[İçtihat]

309

Katılma usulü

MADDE 238. - (1) Katılma, kamu davasının açılmasından sonra mahkemeye dilekçe verilmesi veya

katılma istemini içeren sözlü başvurunun duruşma tutanağına geçirilmesi suretiyle olur.

(2) Duruşma sırasında şikâyeti belirten ifade üzerine, suçtan zarar görenden davaya katılmak isteyip

istemediği sorulur.

308

Özetine yer verilmeyen diğer ön sorun ile ilgili kısımlar karardan çıkarılmıştır.

309

Yukarıdaki kararlarda kamu davasına katılmaya ilişkin hukuki açıklamalara yer verildiğinden, tekrardan kaçınmak

adına yalnızca özetine yer verilen kararın diğer kısımlarına ve delillere TCK’nın 257 ve CMK’nın 135. maddelerine ilişkin

bölümlerde yer verilmiştir.

(3) Cumhuriyet savcısının, sanık ve varsa müdafiinin dinlenmesinden sonra davaya katılma isteminin

uygun olup olmadığına karar verilir.

(4) (Mülga: 18.06.2014-6545/103 md.)310

Katılanın hakları

MADDE 239. - (1) (Değişik: 24.07.2008-5793/41 md.)311 Mağdur veya suçtan zarar gören davaya

katıldığında, cinsel saldırı suçu ile alt sınırı beş yıldan fazla hapis cezasını gerektiren suçlarda, baro

tarafından kendisine avukat görevlendirilmesini isteyebilir.

(2) Mağdur veya suçtan zarar görenin çocuk, sağır ve dilsiz veya kendisini savunamayacak derecede

akıl hastası olması halinde avukat görevlendirilmesi için istem aranmaz.

KARARLAR

-1

ÖZET: CMK’nın 'Mağdur ile şikâyetçinin hakları' başlıklı 234. maddesinin ikinci fıkrasında vekili

bulunmayan on sekiz yaşını doldurmayan mağdura, anılan Kanun’un 'Katılanın hakları' başlıklı 239.

maddesinin ikinci fıkrasında ise çocuk olan mağdur veya suçtan zarar görene, istemi aranmaksızın

vekil tayin edileceğinin hüküm altına alınması, CMK’nın 239. maddesinin tasarı gerekçesinde hükmün

düzenlenme amacının suç ile mağdur duruma düşürülen kimselerin bir de yargılamada mağdur

olmalarının önüne geçecek bir tedbir oluşturduğunun vurgulanması ve Ceza Muhakemesi Kanunu

Gereğince Müdafi ve Vekillerin Görevlendirilmeleri ile Yapılacak Ödemelerin Usul ve Esaslarına İlişkin

Yönetmelik’in 6/4. maddesinde vekilin mesleği bırakması hâlinde, baro tarafından yeni bir vekil

görevlendirileceğinin, 7/1-b maddesinde ise CMK gereğince atanan vekilin görevinin, esasa ilişkin

hükmün kesinleşmesine kadar devam edeceğinin belirtilmesi karşısında, gerekçeli kararın, hukuki

yardım güvencesi ile hak arama hürriyetinin tesisi amacıyla, zorunlu vekili ölen katılan mağdureye

olağanüstü kanun yolu aşamasında görevlendirilen yeni vekile tebliğ edilmesi gerekmektedir. Aksinin

kabulü yargılama sürecinde yaşı büyüyen mağdurların hukuki açıdan korumasız kalma tehlikesini

doğuracaktır ki bu durum kanun koyucunun amacı ile örtüşmemektedir.

Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca

çözümlenmesi gereken uyuşmazlıklar,

1-Sanığın eyleminin organ sokmak suretiyle nitelikli cinsel istismar suçunu oluşturup oluşturmadığının

tespiti bakımından eksik araştırma ile karar verilip verilmediği,

2-Sanık hakkında TCK’nın 103/3. maddesinin uygulanma koşullarının oluşup oluşmadığı,

Hususlarına ilişkin ise de, Yargıtay İç Yönetmeliği’nin 27. maddesi uyarınca öncelikle CMK’nın 234/2.

maddesi uyarınca atanan vekilin, ölmesi nedeniyle gerekçeli kararın hüküm tarihinde 18 yaşından büyük

olan katılan mağdureye tebliğ edilmesinin usule uygun olup olmadığı, bu bağlamda gerekçeli kararın,

katılan mağdureye olağanüstü kanun yolu aşamasında atanan vekile tebliğinin zorunlu olup olmadığı

belirlenmelidir. Ayrıca onama kararının kaldırılmasına karar verildiği takdirde, tutuksuz yargılanırken

hükmün kesinleştiği inancıyla çıkartılan yakalama kararı üzerine ceza infaz kurumuna alınan sanığın,

tahliyesinin gerekip gerekmediği de değerlendirilecektir.

İncelenen dosya kapsamından,

S. Asliye Hukuk Mahkemesi kararıyla koruma altına alınan 07.04.1993 doğumlu katılan mağdure K.

B...’nin, sanık tarafından gerçekleştirildiği iddia edilen cinsel istismar eylemlerinin başladığı 2006 yılı ile

sona erdiği 2008 yılı Mart ayı arasında 15 yaşından küçük olduğu,

310

28.06.2014 tarihli ve 29044 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak aynı tarihte yürürlüğe giren 18.06.2014 tarihli ve 6545

sayılı Kanun’un 103. maddesi ile yürürlükten kaldırılan fıkra metni,

'(4) Sulh ceza mahkemesinde açılmış olan davalarda katılma hususunda Cumhuriyet savcısının görüşü alınmaz.' biçimindedir.

311

06.08.2008 tarihli ve 26959 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak ilgili hükmü aynı tarihte yürürlüğe giren 24.07.2008 tarihli

ve 5793 sayılı Kanun’un 41. maddesiyle değiştirilen fıkra metni,

'(1) Mağdur veya suçtan zarar gören, davaya katıldığında, mahkemeden istemesi halinde baro tarafından bir avukat

görevlendirilir.' şeklindedir.

B. Cumhuriyet Başsavcılığının 23.06.2008 tarihli ve ...-... sayılı iddianamesi ile sanık hakkında çocuğun

basit ve nitelikli cinsel istismarı suçlarından cezalandırılması istemiyle kamu davası açıldığı,

Kovuşturma evresinde Av. C.S.’nin K.B.’ye CMK’nın 234/2. maddesi uyarınca vekil olarak

görevlendirildiği,

18.09.2008 tarihli oturumda Sosyal Hizmetler Çocuk Esirgeme Kurumu Genel Müdürlüğü ile K. B. ve

annesi E. D.’nin talep üzerine mahkemece davaya katılmalarına karar verildiği, katılma tarihinde K. B.’nin

16 yaşının içinde bulunduğu,

Hükmün, katılan mağdure K. B.’ye baroca atanan vekil Av. C.S.’nin yokluğunda açıklandığı, ancak

gerekçeli kararın, Av. C.S.’ye ölümü nedeniyle tebliğ edilememesi üzerine hüküm tarihinde 18 yaşından

büyük olan katılan mağdureye tebliğ edildiği,

Hükmün, sanık müdafisi tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay 14. Ceza Dairesince 'TCK’nın

103/2, 103/3 ve 103/6. maddelerinin uygulanması ile sanığa tayin olunan 15 yıl hapis cezasından Aynı

Kanun’un 43. maddesi ile 1/4 oranında arttırım yapılırken 18 yıl yerine yanılgılı uygulama ile 17 yıl hapis

cezasına hükmolunup, sonraki uygulamalarında bu miktar üzerinden yapılması suretiyle eksik ceza tayini

karşı temyiz olmadığından bozma nedeni yapılmamıştır' eleştirisiyle onanmasına karar verildiği,

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının sanık lehine ve katılan mağdure aleyhine itiraz kanun yoluna

başvurması üzerine, Yargıtay 14. Ceza Dairesinin B. 5. Ağır Ceza Mahkemesinden mağdureye yeni bir vekil

görevlendirilmesini ve itiraznamenin bu vekile tebliğ edilmesini talep ettiği, bu kapsamda itiraznamenin

katılan mağdureye baroca atanan Av. B. G’yee 28.11.2016 tarihinde tebliğ edildiği,

Anlaşılmıştır.

CMK’nın 'Mağdur ile şikâyetçinin hakları' başlıklı 234. maddesi,

'(1) Mağdur ile şikâyetçinin hakları şunlardır:

a) Soruşturma evresinde,

1. Delillerin toplanmasını isteme,

2. Soruşturmanın gizlilik ve amacını bozmamak koşuluyla Cumhuriyet savcısından belge örneği isteme,

3. (Değişik: 24/7/2008-5793/40 md.) Vekili bulunmaması halinde, cinsel saldırı suçu ile alt sınırı beş yıldan

fazla hapis cezasını gerektiren suçlarda, baro tarafından kendisine avukat görevlendirilmesini isteme,

4. 153 üncü maddeye uygun olmak koşuluyla vekili aracılığı ile soruşturma belgelerini ve elkonulan ve

muhafazaya alınan eşyayı inceletme,

5. Cumhuriyet savcısının, kovuşturmaya yer olmadığı yönündeki kararına kanunda yazılı usule göre itiraz

hakkını kullanma.

b) Kovuşturma evresinde,

1. Duruşmadan haberdar edilme,

2. Kamu davasına katılma,

3. Tutanak ve belgelerden (…) örnek isteme,

4. Tanıkların davetini isteme,

5. (Değişik: 24/7/2008-5793/40 md.) Vekili bulunmaması halinde, cinsel saldırı suçu ile alt sınırı beş yıldan

fazla hapis cezasını gerektiren suçlarda, baro tarafından kendisine avukat görevlendirilmesini isteme,

6. Davaya katılmış olma koşuluyla davayı sonuçlandıran kararlara karşı kanun yollarına başvurma

(2) Mağdur, onsekiz yaşını doldurmamış, sağır veya dilsiz ya da meramını ifade edemeyecek derecede

malûl olur ve bir vekili de bulunmazsa, istemi aranmaksızın bir vekil görevlendirilir.

(3) Bu haklar, suçun mağdurları ile şikâyetçiye anlatılıp açıklanır ve bu husus tutanağa yazılır',

Anılan Kanun’un 'Katılanın hakları' başlıklı 239. maddesi ise,

'(1) (Değişik: 24/7/2008-5793/41 md.) Mağdur veya suçtan zarar gören davaya katıldığında, cinsel

saldırı suçu ile alt sınırı beş yıldan fazla hapis cezasını gerektiren suçlarda, baro tarafından kendisine avukat

görevlendirilmesini isteyebilir.

(2) Mağdur veya suçtan zarar görenin çocuk, sağır ve dilsiz veya kendisini savunamayacak derecede akıl

hastası olması halinde avukat görevlendirilmesi için istem aranmaz',

Şeklinde düzenlenmiştir.

Öte yandan Ceza Muhakemesi Kanunu Gereğince Müdafi ve Vekillerin Görevlendirilmeleri ile

Yapılacak Ödemelerin Usul ve Esaslarına İlişkin Yönetmelik’in 5. maddesinde, 'Ceza Muhakemesi Kanunu

gereğince mağdur veya suçtan zarar gören için zorunlu olarak vekil görevlendirilmesi gereken hâllerde istemi

aranmaksızın barodan bir vekil görevlendirmesi istenir. Ancak bunun için mağdur veya suçtan zarar görenin

vekilinin olmaması şarttır',

Anılan Yönetmelik’in 6. maddesinin dördüncü fıkrasında, 'Müdafi veya vekilin mesleği bırakması ya

da kanunî engellerle davadan çekilmesi hâlinde, baro tarafından yeni bir müdafi veya vekil görevlendirilir',

Bu Yönetmelik’in 7. maddesinde ise, '(1) Müdafi veya vekilin görevi,

a) Soruşturma evresinde, kovuşturmaya yer olmadığına dair kararın kesinleşmesi, yetkisizlik veya

görevsizlik kararı, kamu davası açılması hâlinde ise iddianamenin kabulü kararı verilmesi,

b) Kovuşturma evresinde, yargılamanın yapıldığı il veya ilçe dışında yargılamayı gerektirir görevsizlik veya

yetkisizlik kararı, esasa ilişkin hükmün kesinleşmesi ya da davanın nakline karar verilmesi,

c) Müdafi, vekil veya kendisine müdafi ya da vekil görevlendirilen kişinin ölmesi,

ç) Kişinin kendisine bir müdafi veya vekil seçmesi,

hâllerinde sona erer.

(2) Ceza Muhakemesi Kanunu gereğince soruşturma ve kovuşturma makamlarının talebi üzerine

görevlendirilen müdafi veya vekil azledilemez',

Hükümlerine yer verilmiştir.

5271 sayılı CMK’nın getirdiği önemli yeniliklerden birisi de mağdur, şikâyetçiler ve katılanların tıpkı

şüpheli ve sanıklar gibi belirli şartlarda baro tarafından görevlendirilen avukatın hukuki yardımından

yararlanma hakkına kavuşturulmalarıdır. CMK’nın 234. maddesine göre mağdur ve şikâyetçilerin, 239.

maddesine göre de katılanın, vekilinin bulunmaması hâlinde cinsel saldırı suçu ile alt sınırı beş yıldan

fazla hapis cezasını gerektiren suçlarda, baro tarafından kendisine avukat görevlendirilmesini isteme

hakkı bulunmaktadır. CMK’nın 234/2 ve 239/2. maddelerine göre de eğer mağdur veya katılan onsekiz

yaşını doldurmamış, sağır veya dilsiz ya da meramını ifade edemeyecek derecede malûl olur ve bir vekili

de bulunmazsa, istemi aranmaksızın bir vekil görevlendirilecektir.

Anılan Kanun’un 239. maddesinin tasarı gerekçesinde bu haklarla ilgili 'Tasarının dayandığı temel

ilkelerden birisinin de mağdurun korunması olduğuna ilgili madde gerekçelerinde değinilmiştir. Bu madde,

söz konusu ilkenin hayata geçirilmesini ifade eden önemli bir hüküm getirmekte, mağdura tanınan haklar

çerçevesinde, maddî ve hukukî durumu elverişli olmayan katılanlara, istemleri hâlinde baro tarafından

avukat seçimini öngörmektedir. Eğer katılan onsekiz yaşını henüz doldurmamış ya da sağır veya dilsiz veya

kendisini savunmayacak derecede malûl ve avukatı da yoksa avukat atanması için istem aranmaz, bu husus

re’sen yerine getirilir. Türk hukukunda insan hakları alanında önemli bir anlayış değişikliğini ortaya koyan bu

modern hüküm, suç ile mağdur duruma düşürülen kimselerin bir de yargılamada mağdur olmalarının önüne

geçecek bir tedbir oluşturması bakımından önem taşımaktadır.' açıklamalarına yer verilmiştir.

Konumuzla ilgisi bakımından temyiz talebi ve süresi üzerinde de durulmasında fayda bulunmaktadır.

Uluslararası sözleşmeler ve Anayasa ile güvence altına alınan hak arama hürriyetinin sağlanması

amacına uygun olarak hâkim ve mahkeme kararlarına karşı kanun yollarına müracaat hakkı bulunanlar

CMK’nın 260. maddesinde gösterilmiştir. Buna göre, Cumhuriyet savcısı, şüpheli, sanık ve katılan sıfatını

almış olanlar ile katılma isteği karara bağlanmamış, reddedilmiş veya katılan sıfatını alabilecek surette

suçtan zarar görmüş bulunanlar için kanun yolları açıktır.

1412 sayılı CMUK’un 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca karar tarihi itibarıyla uygulanması

gereken 310. maddesi, 'Temyiz talebi, hükmün tefhiminden bir hafta içinde hükmü veren mahkemeye bir

dilekçe verilmesi veya zabıt katibine yapılacak beyanla olur. Beyan tutanağa geçirilir ve tutanak hakime tasdik

ettirilir' şeklindedir.

Olağan kanun yollarından olan temyiz incelemesinin yapılabilmesi için bir temyiz davasının açılmış

olması gerekir. Temyiz davasının açılabilmesi için de 1412 sayılı CMUK’un 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi

uyarınca halen yürürlükte bulunan 310. maddesinde aranan iki şart gerçekleşmiş olmalıdır. Bunlardan ilki

süre, ikincisi ise istek şartıdır.

Anılan maddede temyiz süresinin yüze karşı verilen kararlarda hükmün tefhimi ile, yoklukta

verilen kararlarda ise tebliğle başlayacağı, bir hafta içinde hükmü veren mahkemeye veya bir başka

yer mahkemesine verilecek dilekçe ile ya da zabıt kâtibine yapılacak beyanla temyiz talebinin

gerçekleştirilebileceği, bu takdirde beyanın tutanağa geçirilerek hâkime onaylatılacağı belirtilmiştir.

Temyiz incelemesinin yapılabilmesi için, temyiz kanun yoluna başvuru hakkı bulunanların kararı

tefhim veya tebliğ yoluyla öğrenmelerinin sağlanması kanuni bir mecburiyet olup, CMK’nın 'Kararların

Açıklanması ve Tebliği' başlıklı 35. maddesinin 2. fıkrasında, 'Koruma tedbirlerine ilişkin olanlar hariç,

aleyhine kanun yoluna başvurulabilecek hâkim veya mahkeme kararları, hazır bulunamayan ilgilisine tebliğ

olunur' hükmüne yer verilmiştir.

Bu açıklamalar ışığında ön sorun değerlendirildiğinde,

CMK’nın 'Mağdur ile şikâyetçinin hakları' başlıklı 234. maddesinin ikinci fıkrasında vekili bulunmayan

on sekiz yaşını doldurmayan mağdura, anılan Kanun’un 'Katılanın hakları' başlıklı 239. maddesinin ikinci

fıkrasında ise çocuk olan mağdur veya suçtan zarar görene, istemi aranmaksızın vekil tayin edileceğinin

hüküm altına alınması, CMK’nın 239. maddesinin tasarı gerekçesinde hükmün düzenlenme amacının

suç ile mağdur duruma düşürülen kimselerin bir de yargılamada mağdur olmalarının önüne geçecek

bir tedbir oluşturduğunun vurgulanması ve Ceza Muhakemesi Kanunu Gereğince Müdafi ve Vekillerin

Görevlendirilmeleri ile Yapılacak Ödemelerin Usul ve Esaslarına İlişkin Yönetmelik’in 6/4. maddesinde

vekilin mesleği bırakması hâlinde, baro tarafından yeni bir vekil görevlendirileceğinin, 7. maddesinin

birinci fıkrasının (b) bendinde ise CMK gereğince atanan vekilin görevinin, esasa ilişkin hükmün

kesinleşmesine kadar devam edeceğinin belirtilmesi karşısında, gerekçeli kararın, hukuki yardım

güvencesi ile hak arama hürriyetinin tesisi amacıyla, zorunlu vekili ölen katılan mağdureye olağanüstü

kanun yolu aşamasında görevlendirilen yeni vekile tebliğ edilmesi gerekmektedir. Aksinin kabulü

yargılama sürecinde yaşı büyüyen mağdurların hukuki açıdan korumasız kalma tehlikesini doğuracaktır

ki bu durum kanun koyucunun amacı ile örtüşmemektedir.

Buna göre, Özel Dairece öncelikle tevdi kararı verilmek suretiyle gerekçeli kararın olağanüstü yargı

yolu aşamasında katılan mağdureye atanan vekile tebliğ edilmesinin sağlanarak bir haftalık temyiz

süresinin başlatılması, kararın bu vekil tarafından temyiz edilmemesi durumunda temyiz davasının

sadece sanık müdafiinin temyiziyle sınırlı olarak sonuçlandırılması ve sanığın 'aleyhe bozma yasağından'

yararlandırılması, temyiz edilmesi durumunda ise Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca ek tebliğname

düzenlenmesi sağlanıp, temyiz istemlerinin birlikte ve tek seferde incelenerek temyiz davasının

sonuçlandırılması gerekmektedir.

Öte yandan Yargıtay Ceza Genel Kurulu ve Ceza Dairelerince tereddüte mahal bırakmayacak şekilde

sürdürülen uygulamalara göre, yoklukta kurulan hükmün temyiz hakkı olanlara usulüne uygun tebliğ

edilmediği hallerde temyiz süresinin işlemeye başlamayacağı ve temyiz etme ihtimali tüketilmeden

temyiz incelemesi yapılamayacağı, buna karşın inceleme yapılıp onama kararı verilmesi halinde ise temyiz

edilme ihtimali bulunduğundan hükmün kesinleşmesinden söz edilemeyeceği ve onama kararının

kendisine bağlanan hukuki sonucu doğuramayacağı, bu hâliyle de hukuki değer ifade etmeyeceği

gözetildiğinde, tutuksuz yargılanırken hükmün kesinleştiği inancıyla çıkartılan yakalama kararı üzerine

ceza infaz kurumuna alınan sanığın başka bir suçtan tutuklu veya hükümlü değilse tahliyesine karar

verilmelidir.

Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının değişik gerekçe ile kabulüne, Özel Daire onama

kararının kaldırılmasına ve sanığın, bu suça ilişkin cezasının infazının durdurulmasına ve tahliyesine,

başka bir suçtan hükümlü veya tutuklu olmadığı takdirde derhal salıverilmesi için yazı yazılmasına karar

verilmelidir.

   YARGITAY CEZA GENEL KURULU, 25.12.2018 tarihli ve 163-693 sayılı