[İçtihat]

-3
ÖZET: Anayasa ile güvence altına alınan hak arama hürriyetinin sağlanması amacına uygun
olarak 3628 sayılı Kanun’un 17 ve 18. maddelerindeki açık düzenleme ve CMK’nın 234/1. maddesi
uyarınca, sanık hakkında zimmet suçundan açılan kamu davasına katılma hakkı bulunan Hazine
ve Maliye Bakanlığının davadan haberdar edilmesi zorunluluğunun bulunduğu, bu zorunluluğun
hüküm verilinceye kadar yerine getirilmemesi durumunda ise CMK’nın 260. maddesi uyarınca kanun
yollarına başvurma hakkı bulunan Hazine ve Maliye Bakanlığı’na gerekçeli kararın tebliğ edilmesi
gerekmektedir.
Sanık hakkında kamu görevlisinin resmi belgede sahteciliği suçundan verilen mahkûmiyet hükmü
düzeltilerek onanmak suretiyle kesinleşmiş olup, itirazın kapsamına göre inceleme sanık hakkında
nitelikli zimmet suçundan verilen mahkûmiyet hükmü ile sınırlı olarak yapılmıştır.
Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca
çözümlenmesi gereken uyuşmazlık, sanığın eyleminin 5237 sayılı TCK’nın 247/3. maddesi kapsamında
kullanma zimmeti niteliğinde olup olmadığının belirlenmesine ilişkin ise de, Yargıtay İç Yönetmeliği’nin
27. maddesi uyarınca öncelikle 3628 sayılı Kanun’un 17 ve 18. maddeleri uyarınca Maliye Bakanlığı Baş
Hukuk Müşavirliği ve Muhakemat Genel Müdürlüğü’nün sanık hakkında zimmet suçundan açılan kamu
davasından haberdar edilmesinin zorunlu olup olmadığının belirlenmesi gerekmektedir.
İncelenen dosya kapsamından,
Sanık hakkında zincirleme şekilde kullanma zimmeti suçunu işlediği iddiasıyla 09.07.2010 tarihinde
kamu davası açıldığı, yapılan yargılama sonucunda 27.02.2012 tarihinde sanığın zincirleme şekilde
nitelikli zimmet suçundan mahkûmiyetine karar verildiği,
Sanığa atılı zimmet suçu nedeniyle müfettiş tarafından yapılan soruşturma neticesinde düzenlenen
soruşturma raporunun PTT Genel Müdürlüğü Hukuk Müşavirliği’nin 29.03.2010 tarihli ve .../... sayılı yazısı
ile İ. Cumhuriyet Başsavcılığı’na gönderildiği, ancak ne İ... Cumhuriyet Başsavcılığınca ne de soruşturma
evrakının fezleke ile gönderildiği B. Cumhuriyet Başsavcılığınca ihbar ve iddianamenin Maliye Bakanlığı
Baş Hukuk Müşavirliği ve Muhakemat Genel Müdürlüğü’ne bildirilmediği, Yerel Mahkeme tarafından da
anılan kuruma duruşma davetiyesi çıkarılmadığı ve gerekçeli kararın tebliğ edilmediği,
Sanık hakkındaki mahkûmiyet hükmünün sanık müdafisi ve vekâlet ücretiyle sınırlı olarak katılan PTT
Genel Müdürlüğü vekili tarafından temyiz edildiği,
Anlaşılmaktadır.
Ön sorunun isabetli bir şekilde çözümlenebilmesi için 3628 sayılı Mal Bildiriminde Bulunulması, Rüşvet
ve Yolsuzluklarla Mücadele Kanunu’nda yer alan Maliye Bakanlığı Baş Hukuk Müşavirliği ve Muhakemat
Genel Müdürlüğü’nün kamu davasına katılmasına ilişkin hükümler, Anayasa’nın 'Hak Arama Hürriyeti'
başlıklı 36. maddesi ve 'Temel Hak ve Hürriyetlerin Korunması' başlıklı 40. maddesi ile 5271 sayılı CMK’nın
'Kamu davasına katılma' başlıklı 237. maddesi çerçevesinde tartışılmalıdır.
Anayasa’nın 'Hak Arama Hürriyeti' başlıklı 36. maddesi,'Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak
suretiyle yargı mercileri önünde davacı ve davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir',
'Temel hak ve hürriyetlerin korunması' başlıklı 40. maddesine 4709 sayılı Kanun’un 16. maddesiyle eklenen
ikinci fıkrasında da, 'Devlet, işlemlerinde, ilgili kişilerin hangi kanun yolları ve mercilere başvuracağını
ve sürelerini belirtmek zorundadır.' şeklinde hükümlere yer verilmiş, 40. maddenin ikinci fıkrasının
gerekçesinde bireylerin yargı ya da idari makamlar önünde sonuna kadar haklarını arayabilmelerine
kolaylık ve imkân sağlanmasının amaçlandığı, son derece dağınık mevzuat karşısında kanun yolu, mercii
ve sürelerin belirtilmesinin hak arama, hak ve hürriyetlerin korunması açısından zorunluluk hâline geldiği
belirtilmiştir.
Genel olarak pozitif hukukça tanınmış hakların ön koşulu ve usuli güvencesi olarak anlaşılması
gereken ve yargıya başvurma olanağını her olayda ve aşamada gerekli kılan hak arama özgürlüğü,
Anayasa Mahkemesi’nin 19.09.1991 tarihli ve 2-30 sayılı kararında belirtildiği üzere sav ve savunma hakkı
şeklinde birbirini tamamlayan iki unsurdan oluşmakta, hukuksal olanakları kapsamlı biçimde sağlama
ve bu konuda tüm yollardan yararlanma haklarını içermektedir. (Mesut Aydın, Anayasa Mahkemesi
Kararlarında Hak Arama Özgürlüğü, Ankara Üniversitesi SBF Dergisi, Yıl: 2006, S. 3, s. 4-10) Bu bakımdan
içerdiği sav unsuru nedeniyle davaya katılma hakkı, hak arama hürriyeti ile yakından ilgilidir.
5271 sayılı CMK’nın 'Kamu davasına katılma' başlıklı 237. maddesi,
'1) Mağdur, suçtan zarar gören gerçek ve tüzel kişiler ile malen sorumlu olanlar, ilk derece mahkemesindeki
kovuşturma evresinin her aşamasında hüküm verilinceye kadar şikâyetçi olduklarını bildirerek kamu davasına
katılabilirler.
2) Kanun yolu muhakemesinde davaya katılma isteğinde bulunulamaz. Ancak, ilk derece mahkemesinde
ileri sürülüp reddolunan veya karara bağlanmayan katılma istekleri, kanun yolu başvurusunda açıkça
belirtilmişse incelenip karara bağlanır',
'Katılma usulü' başlıklı 238. maddesi ise,
'1) Katılma, kamu davasının açılmasından sonra mahkemeye dilekçe verilmesi veya katılma istemini
içeren sözlü başvurunun duruşma tutanağına geçirilmesi suretiyle olur.
2) Duruşma sırasında şikâyeti belirten ifade üzerine, suçtan zarar görenden davaya katılmak isteyip
istemediği sorulur.
3) Cumhuriyet savcısının, sanık ve varsa müdafiinin dinlenmesinden sonra davaya katılma isteminin
uygun olup olmadığına karar verilir.' şeklinde düzenlenmiştir.
5271 sayılı CMK’nın 237. maddesinde, mağdur, suçtan zarar gören gerçek ve tüzel kişiler ile malen
sorumlu olanların, ilk derece mahkemesindeki kovuşturma evresinin her aşamasında hüküm verilinceye
kadar şikâyetçi olduklarını bildirerek davaya katılabilecekleri hüküm altına alınmış, ancak kanun yolu
muhakemesinde bu hakkın kullanılamayacağı esası benimsenmiştir. Bununla birlikte, istisnai olarak ilk
derece mahkemesinde ileri sürülüp reddolunan veya karara bağlanmayan katılma isteklerinin, kanun
yolu başvurusunda açıkça belirtilmesi hâlinde inceleme merciince incelenip karara bağlanacağı kabul
edilmiştir.
Bir tüzel kişinin kamu davasına katılabilmesi için ise, CMK’nın davaya katılmayı düzenleyen genel kural
niteliğindeki 237. maddesinde belirtilen şartın gerçekleşmesi, başka bir deyişle suçtan doğrudan zarar
görmüş olması veya herhangi bir kanunda, belirli bir tüzel kişinin bazı suçlardan açılan kamu davalarına
katılmasını özel olarak düzenleyen bir hükmün bulunması gerekir. Örneğin, 5607 sayılı Kaçakçılıkla
Mücadele Kanunu’nun davaya katılmayı düzenleyen 18. maddesi uyarınca Gümrük İdaresi’nin, 3628
sayılı Mal Bildiriminde Bulunulması Rüşvet ve Yolsuzluklarla Mücadele Kanunu’nun 18. maddesi uyarınca
Maliye Bakanlığı’nın, 5411 sayılı Bankacılık Kanunu’nun 162. maddesi uyarınca Bankacılık Düzenleme
ve Denetleme Kurumu ile Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonu’nun usulüne uygun başvuruda bulunmaları
hâlinde kamu davasına katılacakları açıkça hükme bağlanmıştır.
Bu anlamda, 3628 sayılı Kanun’un 'Bu Kanunda Yazılı Suçlar ile Bazı Suçlardan Dolayı Soruşturma
Usulü' genel başlığını taşıyan 4. bölümünün 'Soruşturma' başlıklı 17. maddesinde,
'Bu Kanunda ve 18.6.1999 tarihli ve 4389 sayılı Bankalar Kanununda yazılı suçlarla, irtikâp, rüşvet, basit
ve nitelikli zimmet, görev sırasında veya görevinden dolayı kaçakçılık, resmî ihale ve alım ve satımlara fesat
karıştırma, Devlet sırlarının açıklanması veya açıklanmasına sebebiyet verme suçlarından veya bu suçlara
iştirak etmekten sanık olanlar hakkında 2.12.1999 tarihli ve 4483 sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin
Yargılanması Hakkında Kanun hükümleri uygulanmaz.
Yukarıdaki fıkra hükmü müsteşarlar, valiler ve kaymakamlar hakkında uygulanamaz.
Görevleri veya sıfatları sebebi ile özel soruşturma ve kovuşturma usulüne tabi olan sanıklarla ilgili kanun
hükümleri saklıdır.',
'Suçun ihbarı' başlıklı 18. maddesinde ise,
'Yukarıdaki maddede yazılı suçlara ilişkin ihbarlar doğrudan Cumhuriyet Başsavcılıklarına yapılır. İhbar
üzerine derhal bir ihbar tutanağı düzenlenir ve bir örneği muhbire verilir. Acele ve gecikmesinde sakınca
umulan hallerde tutanak düzenlenmesi sonraya bırakılabilir. Muhbirlerin kimlikleri, rızaları olmadıkça
açıklanmaz. İhbar asılsız çıktığında aleyhine takibat yapılanın istemi üzerine muhbirin kimliği açıklanır.
(Ek fıkra: 12/12/2003-5020/13 md.) Yukarıdaki fıkraya göre yapılan ihbar veya takipsizlik kararı ve
iddianame Cumhuriyet başsavcılığınca, Maliye Bakanlığı Baş Hukuk Müşavirliği ve Muhakemat Genel
Müdürlüğü ile varsa diğer ilgili kamu kurum veya kuruluşlarına bildirilir. Hazine avukatının yazılı başvuruda
bulunması hâlinde Maliye Bakanlığı, başvuru tarihinde müdahil sıfatını kazanır.
Bu suçlardan dolayı müfettiş ve muhakkikler de soruşturma neticesinde delil veya emare elde ettikleri
takdirde, işi yetkili ve görevli Cumhuriyet Başsavcılığına ihbar ve evrakı tevdi ederler. Cumhuriyet Başsavcılığı
müfettiş ve muhakkikler tarafından kendisine tevdiine lüzum görülmediği halde dahi evrakın taalluk ettiği iş
hakkında soruşturma yapmak üzere gerekçe göstererek evrakı ait olduğu merciden isteyebilir.
17 nci maddede yazılı suçlardan dolayı delil veya emare elde eden müfettiş ve muhakkikler durumu yetkili
ve görevli Cumhuriyet Başsavcılığına ihbar ve evrakı tevdi etmedikleri takdirde bunlar hakkında da yapılacak
takibattan dolayı Memurin Muhakematı Hakkında Kanunu Muvakkat Hükümleri uygulanmaz.
İhbar konusu müsnet suç hakkında dava açılıncaya kadar bilgi vermek ve yayın yapmak yasaktır.',
şeklinde hükümler mevcut olup yeni ismiyle Hazine ve Maliye Bakanlığı’nın davaya katılma hakkı açıkça
düzenlenmiştir.
5271 sayılı CMK’nın 'Suçun mağduru ile şikâyetçinin çağırılması' başlıklı 233. maddesinin 1. fıkrası,
'Mağdur ile şikâyetçi, Cumhuriyet savcısı veya mahkeme başkanı veya hâkim tarafından çağrı kâğıdı ile
çağırılıp dinlenir' şeklinde düzenlenmiş olup, bu hüküm uyarınca mağdur ve şikâyetçinin, soruşturma
aşamasında Cumhuriyet savcısı, kovuşturma aşamasında ise mahkeme başkanı veya hâkim tarafından
usulüne uygun olarak çağrılıp dinlenmesi gerekmektedir. Katılma hakkı olan gerçek veya tüzel kişinin
şikâyet hakkının da olduğu, diğer bir deyişle katılma hakkının şikâyet hakkını da içerdiği hususunda hiçbir
kuşku yoktur.
5271 sayılı CMK’nın mağdur ve şikâyetçinin haklarını düzenleyen «Mağdur ile şikâyetçinin hakları»
başlıklı 234. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi,
'Kovuşturma evresinde,
1. Duruşmadan haberdar edilme,
2. Kamu davasına katılma,
3. Tutanak ve belgelerden örnek isteme,
4. Tanıkların davetini isteme,
5. Vekili bulunmaması hâlinde, cinsel saldırı suçu ile alt sınırı beş yıldan fazla hapis cezasını gerektiren
suçlarda, baro tarafından kendisine avukat görevlendirilmesini isteme,
6. Davaya katılmış olma koşuluyla davayı sonuçlandıran kararlara karşı kanun yollarına başvurma'
şeklinde olup, buna göre mağdur ile şikâyetçinin kovuşturma evresinde, duruşmadan haberdar
edilme, kamu davasına katılma, tutanak ve belgelerden örnek isteme, tanıkların davetini isteme, vekili
bulunmaması hâlinde, cinsel saldırı suçu ile alt sınırı beş yıldan fazla hapis cezasını gerektiren suçlarda,
baro tarafından kendisine avukat görevlendirilmesini isteme ve davaya katılmış olmak şartıyla davayı
sonuçlandıran kararlara karşı kanun yollarına başvurma haklarının bulunduğu hüküm altına alınmıştır.
Anılan maddenin birinci fıkrasının (b) bendinin açık düzenlemesinden de anlaşılacağı üzere,
duruşmadan haberdar edilme kanun koyucu tarafından, mağdur ve şikâyetçi için kovuşturma aşamasında
kullanılabilecek bir hak olarak düzenlenmiştir. Buna göre, mağdur ve şikâyetçiye veya vekillerine usulüne
uygun tebliğ işlemi yapılmadan 'duruşmadan haberdar edilme' hakkının kullandırıldığından bahsetmek
mümkün değildir. CMK’nın 234. maddesi uyarınca bu hakkın kullandırılmaması kanuna aykırılık
oluşturacaktır.
5271 sayılı CMK’nın kanun yollarına başvurma hakkını düzenleyen 260. maddesinin birinci fıkrası ise,
'(1) Hâkim ve mahkeme kararlarına karşı Cumhuriyet savcısı, şüpheli, sanık ve bu Kanuna göre katılan
sıfatını almış olanlar ile katılma isteği karara bağlanmamış, reddedilmiş veya katılan sıfatını alabilecek surette
suçtan zarar görmüş bulunanlar için kanun yolları açıktır' şeklinde olup, buna göre, duruşmadan haberdar
olmayan mağdura, şikâyetçiye veya suçtan zarar görene gerekçeli kararın tebliğ edilmesinden sonra,
hükmün temyiz edilmesi durumunda CMK’nın 260. maddesi uyarınca 'katılan sıfatını alabilecek surette
suçtan zarar gören' sıfatı ile temyizi incelenecek, ancak katılma hakkının kanundan doğmuş olması
hâlinde CMK’nın 233 ve 234. maddelerine aykırı davranılması gerekçesiyle hükmün bozulmasına karar
verilmeyebilecektir.
Konumuzla ilgisi bakımından temyiz talebi ve süresi üzerinde de durulmasında fayda bulunmaktadır.
5320 sayılı Kanun’un 8. maddesi uyarınca karar tarihi itibarıyla uygulanması gereken 1412 sayılı
CMUK’un 310. maddesi, 'Temyiz talebi, hükmün tefhiminden bir hafta içinde hükmü veren mahkemeye bir
dilekçe verilmesi veya zabıt katibine yapılacak beyanla olur. Beyan tutanağa geçirilir ve tutanak hakime tasdik
ettirilir' şeklindedir.
Olağan kanun yollarından olan temyiz incelemesinin yapılabilmesi için bir temyiz davasının açılmış
olması gerekir. Temyiz davasının açılabilmesi için de aranan iki şartın birlikte gerçekleşmiş olması gerekir.
Bunlardan ilki süre, ikincisi ise istek şartıdır.
Anılan maddede temyiz süresinin yüze karşı verilen kararlarda hükmün tefhimi ile, yoklukta
verilen kararlarda ise tebliğle başlayacağı, bir hafta içinde hükmü veren mahkemeye veya bir başka
yer mahkemesine verilecek dilekçe ile ya da zabıt kâtibine yapılacak beyanla temyiz talebinin
gerçekleştirilebileceği, bu takdirde beyanın tutanağa geçirilerek hâkime onaylatılacağı belirtilmiştir.
Görüldüğü gibi temyiz incelemesinin yapılabilmesi için, temyiz kanun yoluna başvuru hakkı
bulunanların kararı tefhim veya tebliğ yoluyla öğrenmelerinin sağlanması kanuni bir mecburiyet olup,
5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 'Kararların Açıklanması ve Tebliği' başlıklı 35. maddesinin 2.
fıkrasında, 'Koruma tedbirlerine ilişkin olanlar hariç, aleyhine kanun yoluna başvurulabilecek hâkim veya
mahkeme kararları, hazır bulunamayan ilgilisine tebliğ olunur' hükmüne yer verilmiştir.
Yargıtay Ceza Genel Kurulu ve Ceza Dairelerince tereddüte mahal bırakmayacak şekilde sürdürülen
uygulamalara göre, yoklukta kurulan hükmün temyiz hakkı olanlara usulüne uygun tebliğ edilmediği
hâllerde temyiz süresi işlemeye başlamayacağından, öğrenme üzerine verilen temyiz dilekçelerinin
süresinde olduğu kabul edilmektedir. Temyiz etme ihtimali tüketilmeden temyiz incelemesi
yapılamayacağı, inceleme yapılıp onama kararı verilmesi hâlinde temyiz edilme ihtimali bulunduğundan
hükmün kesinleşmesinden söz edilemeyeceği, onama kararının kendisine bağlanan hukuki sonucu
doğuramayacağı, bu hâliyle de hukuki değer ifade etmeyeceği gözetilmelidir.
Bu bilgiler ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde,
Anayasa ile güvence altına alınan hak arama hürriyetinin sağlanması amacına uygun olarak 3628
sayılı Kanun’un 17 ve 18. maddelerindeki açık düzenleme ve CMK’nın 234. maddesinin birinci fıkrası
uyarınca, sanık hakkında açılan kamu davasına katılma hakkı bulunan Hazine ve Maliye Bakanlığı’nın
davadan haberdar edilmesi zorunluluğunun bulunduğu, bu zorunluluğun hüküm verilinceye kadar
yerine getirilmemesi durumunda ise CMK’nın 260. maddesi uyarınca kanun yollarına başvurma hakkı
bulunan Hazine ve Maliye Bakanlığı’na gerekçeli kararın tebliğ edilmesi gerektiği, ancak somut olayda
sözü edilen kanuni imkânların tanınmadığı anlaşıldığından, yargılamanın başında davadan haberdar
edilmesi gereken, temyiz aşamasına kadar bu hakkı kullandırılmayan ve haklarını korumanın başka bir
yolu da bulunmayan Hazine ve Maliye Bakanlığı’nın kanundan kaynaklanan kamu davasına katılma
konusundaki takdir hakkını kullanabilmesi amacıyla Özel Dairece öncelikle tevdi kararı verilmek suretiyle,
gerekçeli kararın Bakanlığa tebliğinin sağlanarak temyiz süresinin başlatılması, kararın Bakanlık tarafından
temyiz edilmemesi durumunda temyiz davasının sadece sanık müdafisi ve vekâlet ücretiyle sınırlı olarak
katılan PTT Genel Müdürlüğü vekilinin temyiziyle sınırlı olarak sonuçlandırılması, Bakanlık tarafından
temyiz edilmesi durumunda ise Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca ek tebliğname düzenlenmesi
sağlanıp, CMK’nın 260. maddesi uyarınca Bakanlığın davaya katılan olarak kabulüne karar verildikten
sonra temyiz istemlerinin birlikte ve tek seferde değerlendirilmesi gerekmektedir. Ancak bu aşamada
Hazine ve Maliye Bakanlığı’nın sanık hakkında açılan kamu davasından haberdar edilmemesi suretiyle
katılma ve diğer haklarını kullanma imkânının kısıtlandığı gerekçesiyle bozulmasına karar verilmesi
mümkün görülmemiştir.
Bu nedenle, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının değişik gerekçeyle kabulüne karar verilmelidir.
   YARGITAY CEZA GENEL KURULU, 27.09.2018 tarihli ve 284-384 sayılı