[İçtihat]

11
-2
Kararın tamamına TCK’nın 7. maddesine ilişkin bölümde yer verilmiştir.
ÖZET: Yerel Mahkemece hükmedilen adli para cezasının ödenmemesi hâlinde 5275 sayılı
CGTİHK’nın 106. maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca Cumhuriyet savcısı tarafından verilecek karar
ile ödenmeyen kısma karşılık gelen gün miktarınca adli para cezasının hapis cezasına çevrilerek
hükmün infazının yapılacağı göz önüne alındığında, Yerel Mahkemece 100 TL adli para cezası
dışında kalan 10.200 TL’nin 1 gün karşılığına gelecek ve TCK’nın 52. maddesi uyarınca 20 ilâ 100 TL
arasında takdir edilmesi gereken miktarın belirlenmemesinin hükmün infazı sırasında tereddüte
yol açabileceği gibi 10.200 TL’nin günlüğünün Yerel Mahkeme’nin 5 gün adli para cezasının 1 gün
karşılığı olarak belirlediği 20 TL’den hesaplanması halinde ise Kanun’un öngörmediği bir şekilde infaz
sırasında sanık aleyhine sonuç doğmasına sebebiyet verebileceği, söz konusu bu hukuka aykırılığın
Özel Dairece eleştiri konusu yapılamayacağı, suç ve hüküm tarihi itibarıyla uygulanması gereken
CMUK’un 322. maddesinde sınırlı olarak sayılan Yargıtayca davanın esasına hükmedilecek hâller
arasında bulunmadığı ve bu hâller dışında düzeltilerek onama yoluna giderilmesinin de mümkün
olmadığı anlaşıldığından, belirlenen hukuka aykırılığın bozma nedeni yapılması ve aleyhe yönelen
temyiz bulunmadığından CMUK’un 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi gereğince karar tarihi itibarıyla
uygulanması gereken 326/son maddesi uyarınca ceza miktarı bakımından aleyhe değiştirmeme
yasağının gözetilmesi gerektiği kabul edilmelidir.
İtirazın kapsamına göre inceleme sanık hakkında nitelikli dolandırıcılık suçundan kurulan hükümle
sınırlı olarak yapılmıştır.
Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi
gereken uyuşmazlık, aleyhe temyiz bulunmayan davada, Yerel Mahkemece nitelikli dolandırıcılık
suçundan hapis cezasının yanında tayin olunan 5 gün adli para cezasının, suçtan elde edilen menfaat
nedeniyle hükmolunan adli para cezasının miktarını gözeten Özel Dairece 515 gün adli para cezasına
yükseltilmesi suretiyle hükmün düzeltilerek onanmasının isabetli olup olmadığının ve buna bağlı olarak
aynı hususun eleştiri konusu mu yoksa bozma nedeni mi yapılması gerektiğinin belirlenmesine ilişkindir.
İncelenen dosya kapsamından,
Yerel Mahkemece, sanık hakkında nitelikli dolandırıcılık suçundan hüküm kurulurken TCK’nın 158/1-f
maddesi uyarınca 3 yıl hapis ve 5 gün adli para cezası verilip, aynı Kanun’un 52/2. maddesi gereğince adli
para cezasının bir gün karşılığı 20 TL olarak belirlenerek hesaplanan 100 TL adli para cezasının TCK’nın
158/1-son cümlesinde yer alan '...Adli para cezasının miktarı suçtan elde edilen menfaatin iki katından
az olamaz.' hükmü gereğince 10.300 TL’ye çıkarıldığı, Yerel Mahkeme hükmünün yalnız sanık tarafından
temyiz edildiği, Özel Dairece sanık hakkında 5 gün olarak belirlenen temel adli para cezasının 515 güne
çıkarılması suretiyle hükmün düzeltilerek onanmasına karar verildiği anlaşılmaktadır.
Uyuşmazlığın isabetli bir çözüme kavuşturulabilmesi için öncelikle TCK’nın 158. maddesinin birinci
fıkrasının son cümlesindeki adli para cezasının nasıl hesaplanacağı konusunun açıklanmasında yarar
bulunmaktadır.
5237 sayılı TCK’nın 'Dolandırıcılık' başlıklı 157. maddesinde, 'Hileli davranışlarla bir kimseyi aldatıp,
onun veya başkasının zararına olarak, kendisine veya başkasına bir yarar sağlayan kişiye bir yıldan beş
yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezası verilir.' şeklinde dolandırıcılık suçunun temel şekli
düzenlenmiş olup, aynı Kanun’un 158. maddesinde ise suçun daha ağır cezayı gerektiren nitelikli hâlleri
sayılmıştır.
Suç ve karar tarihi itibarıyla yürürlükte bulunan 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 158. maddesi,
'1) Dolandırıcılık suçunun,
a) Dinî inanç ve duyguların istismar edilmesi suretiyle,
b) Kişinin içinde bulunduğu tehlikeli durum veya zor şartlardan yararlanmak suretiyle,
c) Kişinin algılama yeteneğinin zayıflığından yararlanmak suretiyle,
d) Kamu kurum ve kuruluşlarının, kamu meslek kuruluşlarının, siyasî parti, vakıf veya dernek tüzel
kişiliklerinin araç olarak kullanılması suretiyle,
e) Kamu kurum ve kuruluşlarının zararına olarak,
f) Bilişim sistemlerinin, banka veya kredi kurumlarının araç olarak kullanılması suretiyle,
g) Basın ve yayın araçlarının sağladığı kolaylıktan yararlanmak suretiyle,
h) Tacir veya şirket yöneticisi olan ya da şirket adına hareket eden kişilerin ticari faaliyetleri sırasında,
kooperatif yöneticilerinin kooperatifin faaliyeti kapsamında,
i) Serbest meslek sahibi kişiler tarafından, mesleklerinden dolayı kendilerine duyulan güvenin kötüye
kullanılması suretiyle,
j) Banka veya diğer kredi kurumlarınca tahsis edilmemesi gereken bir kredinin açılmasını sağlamak
maksadıyla,
k) Sigorta bedelini almak maksadıyla,
İşlenmesi hâlinde, iki yıldan yedi yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezasına hükmolunur.
2) Kamu görevlileriyle ilişkisinin olduğundan, onlar nezdinde hatırı sayıldığından bahisle ve belli bir işin
gördürüleceği vaadiyle aldatarak, başkasından menfaat temin eden kişi, yukarıdaki fıkra hükmüne göre
cezalandırılır.' şeklinde düzenlenmiş, 29.06.2005 tarihli ve 5377 sayılı Kanun’un 19. maddesiyle yukarıda
belirtilen maddenin birinci fıkrasının sonuna, 'Ancak (e), (f) ve (j) bentlerinde sayılan hâllerde hapis cezasının
alt sınırı üç yıldan, adlî para cezasının miktarı suçtan elde edilen menfaatin iki katından az olamaz.' cümlesi
eklenmiş, 18.04.2013 tarihli ve 28622 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 6456 sayılı
Kanun’un 40. maddesiyle '(e), (f) ve (j)' ibaresine ayrıca (k) bendi eklenerek ilgili düzenleme '(e), (f), (j) ve
(k)' şeklinde değiştirilmiş, 02.12.2016 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 6763 sayılı
Kanun’un 14. maddesiyle maddenin birinci fıkrasına (l) bendi eklenmiş, bu fıkrada yer alan 'iki yıldan yedi
yıla kadar hapis' şeklindeki yaptırım 'üç yıldan on yıla kadar hapis' olarak, '(e), (f), (j) ve (k)' ibaresi '(e), (f),
(j), (k) ve (l)' olarak değiştirilmiş, maddenin birinci fıkrasının 'üç yıldan az olamaz' şeklindeki son cümlesi
ise 'dört yıldan az olamaz' biçiminde değiştirilerek madde son hâlini almıştır.
08.07.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5377 sayılı Kanun’un 19. maddesi ile 5237 sayılı TCK’nın 158.
maddesinin birinci fıkrasına son cümlenin eklenmesine ilişkin gerekçe, 'Maddenin birinci fıkrasında
sayılan nitelikli dolandırıcılık hallerinden (e), (f) ve (j) bentlerinde sayılan suçların işlenmesi halinde verilecek
hapis cezasının alt sınırının üç yıldan az olamayacağı, yine bu hallerde verilecek adlî para cezasının miktarının
suçtan elde edilen menfaatin iki katından az olamayacağı hükme bağlanmaktadır. Bu değişikliğe göre, suçtan
elde edilen gelir miktarının belli olması halinde de adli para cezasına hükmedilecektir. Ancak, Kanunun 52 ve
61 inci maddeleri hükümlerine göre hükmedilecek adli para cezasının miktarı, suçtan elde edilen menfaatin
iki katından az olamayacaktır. Yapılan değişiklikle madde metnine eklenen hükme göre, suç tanımında
belirlenen günün üst sınırından hesaplanan adli para cezasının miktarının, suçtan elde edilen menfaatin iki
katından az olmaması gerekmektedir. Bu itibarla, suçun işlenmesi suretiyle elde edilen menfaatin fazla olması
halinde, madde metnindeki adli para cezasının unsurunu oluşturan gün bakımından getirilen sınırlamanın
bir önemi kalmayacaktır' biçiminde açıklanmıştır.
Ayrıntıları Ceza Genel Kurulunun 01.11.2018 tarihli ve 1205-496 sayılı kararında belirtildiği üzere,
TCK’nın 158. maddesinin birinci fıkrasının (e), (f) ve (j) bentlerinde sayılan hâllerde adli para cezasının
tayininde öncelikle suçtan elde edilen haksız menfaat miktarının belli olup olmadığına bakılacaktır. Somut
olayda, suçtan elde edilen haksız menfaat miktarı belli değil ise, nitelikli dolandırıcılık suçu bakımından
TCK’nın 61. maddesi hükmü göz önünde bulundurularak 5 ilâ 5.000 tam gün arasında takdir edilen
gün sayısı üzerinden artırma ve eksiltmeler yapıldıktan sonra ortaya çıkacak sonuç gün sayısının, aynı
Kanun’un 52. maddesi uyarınca bir gün karşılığı 20 ilâ 100 TL arasında takdir olunacak miktarın çarpılması
neticesinde sonuç adli para cezasının miktarı belirlenecektir. Suçtan elde edilen menfaatin miktarının
inceleme konusu olayda olduğu gibi belli olması hâlinde ise, 5377 sayılı Kanun’un 19. maddesinin
gerekçesi de göz önüne alınarak, elde edilen haksız menfaatin iki katından az olmaması gereken temel
adli para cezasının, TCK’nın 61. maddesine uygun şekilde artırım ve indirimlerin yapılabilmesi amacıyla,
aynı Kanun’un 52. maddesi gereğince sanığın ekonomik ve diğer şahsi hâlleri göz önünde bulundurularak
20 ilâ 100 TL arasında belirlenecek bir miktara bölünmesi suretiyle TCK’nın 61. maddesinin sekizinci
fıkrası uyarınca gün para cezasının belirlenmesi ve varsa artırım ve indirim hükümleri uygulandıktan
sonra belirlenen gün üzerinden ortaya çıkacak gün sayısı ile bir gün karşılığı aynı Kanun’un 52. maddesi
uyarınca 20 ilâ 100 TL arasında takdir olunacak miktarın çarpılması neticesinde sonuç ceza belirlenecektir.
Bu aşamada, 'Adli para cezasının infazı' konusuna değinmekte de fayda bulunmaktadır.
5237 sayılı TCK’nın 'Adli para cezası' başlıklı 52. maddesinin üçüncü fıkrasında 'Kararda adli para
cezasının belirlenmesinde esas alınan tam gün sayısı ile bir gün karşılığı olarak takdir edilen miktar ayrı ayrı
gösterilir.' şeklinde düzenleme yapılmış,
Madde gerekçesinde, 'Adli para cezasına hükmederken hâkim önce, suç karşılığı olarak kanundaki
sınırlar arasında gün birimi sayısını saptayacaktır. Toplam gün birimi sayısı belirlenirken hâkim cezanın
bireyselleştirilmesindeki ölçüleri esas alarak bir sonuca varacaktır. Örneğin yüz gün birimi gibi. İkinci
aşamada ise kişinin, ekonomik ve diğer şahsî hâlleri göz önünde tutularak bir gün biriminin parasal miktarı
tayin edilecektir. Bu miktarı hâkim, kişinin malvarlığını, bir günde kazandığı veya kazanması gereken gelirini
dikkate alarak takdir edecektir. Örneğin elli Türk Lirası gibi. Daha sonra toplam gün birimi sayısı ile bir gün
biriminin parasal miktarı çarpılarak, adli para cezasının miktarı tespit edilecektir. Örnekte yüz (gün) ile elli
(Türk Lirası) çarpıldığında adli para cezasının miktarı beş bin Türk Lirası olarak bulunmaktadır.' açıklamalarına
yer verilmiştir.
5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun’un suç ve hüküm tarihinde yürürlükte
bulunan 'Adli para cezasının infazı' başlıklı 106. maddesinin uyuşmazlıkla ilgili 1, 2 ve 3. fıkraları,
'(1) Adlî para cezası, Türk Ceza Kanununun 52 nci maddesinin birinci fıkrasında belirtilen usule göre
tayin olunacak bir miktar paranın Devlet Hazinesine ödenmesinden ibarettir.
(2) Adlî para cezasını içeren ilâm Cumhuriyet Başsavcılığına verilir. Cumhuriyet savcısı otuz gün içinde adlî
para cezasının ödenmesi için hükümlüye 20 nci maddenin üçüncü fıkrası uyarınca bir ödeme emri tebliğ eder.
(3) Hükümlü, tebliğ olunan ödeme emri üzerine belli süre içinde adlî para cezasını ödemezse, Cumhuriyet
savcısının kararı ile ödenmeyen kısma karşılık gelen gün miktarınca hapsedilir.' şeklinde iken hükümden
sonra 6545 sayılı Kanun’un 81. maddesi ile maddenin üçüncü fıkrası, 'Hükümlü, tebliğ olunan ödeme
emri üzerine belli süre içinde adli para cezasını ödemezse, Cumhuriyet savcısının kararı ile ödenmeyen kısma
karşılık gelen gün miktarı hapis cezasına çevrilerek, hükümlünün iki saat çalışması karşılığı bir gün olmak
üzere kamuya yararlı bir işte çalıştırılmasına karar verilir. Günlük çalışma süresi, en az iki saat ve en fazla
sekiz saat olacak şekilde denetimli serbestlik müdürlüğünce belirlenir. Hükümlünün, hakkında hazırlanan
programa ve denetimli serbestlik görevlilerinin bu kapsamdaki uyarı ve önerilerine uymaması hâlinde,
çalıştığı günler hapis cezasından mahsup edilerek kalan kısmın tamamı açık ceza infaz kurumunda yerine
getirilir.' şeklinde değiştirilmiştir. Maddeyle getirilen düzenlemelere göre, TCK’nın 52. maddesinin birinci
fıkrasında belirtilen usul uyarınca tayin olunan adli para cezası hükmünü içeren ilâm kesinleştiğinde
Cumhuriyet Başsavcılığına verilecek ve Cumhuriyet savcısı tarafından hükümlüye bir ay içerisinde adli
para cezasının ödenmesi için ödeme emri tebliğ edilecektir. Hükümlüye tebliğ olunan ödeme emri
üzerine adli para cezası belli bir süre içinde ödenmediği takdirde, Cumhuriyet savcısı tarafından verilecek
karar ile ödenmeyen kısma karşılık gelen gün miktarınca adli para cezası hapis cezasına çevrilerek,
hükümlünün iki saat çalışması karşılığı bir gün olmak üzere kamuya yararlı bir işte çalıştırılmasına karar
verilecektir. Hükmedilen adli para cezasının, birim gün sayısı belirlenmeden doğrudan verilmesi ve bu
cezanın ödenmemesi hâlinde ise, 5275 sayılı Kanun’un 106. maddesinde öngörülen adli para cezası
yerine çektirilecek hapis cezasının süresi belli olmadığından infazda tereddüt ortaya çıkacaktır.
Bu açıklamalardan sonra uyuşmazlık konusunda isabetli bir çözüme ulaşılabilmesi için ilk derece
mahkemelerince verilen ve içerisinde hata barındıran hükümlerin temyiz incelemesine konu edilmesi
halinde 'aleyhe değiştirmeme zorunluluğu' ya da 'aleyhe düzeltme yasağı' kavramlarına değinilmesi de
gerekmektedir.
Cezayı aleyhe değiştirme yasağı öğreti ve uygulamada, 'Temyiz davası yalnızca sanık veya müdafii ya
da sanık lehine Cumhuriyet savcısı veya sanığın eşi ya da yasal temsilcisi tarafından açıldığında hükümde
yaptırımın türü ve ağırlığı bakımından sonucu sanığın aleyhine ağırlaştırıcı, diğer bir anlatımla aleyhe sonuç
verici düzeltmelerin yapılamaması veya kurulacak yeni hükümdeki cezanın sanığın aleyhine olarak ilk
hükümden daha ağır olamaması' şeklinde tanımlanmaktadır.
Cezayı aleyhe değiştirme yasağı, hükmün temyiz incelemesine başlarken, bakış açısını belirleyen bir
usul kuralı olduğu gibi, bozmadan sonraki aşamada da ceza miktarının sınırını belirleyen bir yargılama
ilkesidir. Bu sebeple temyiz incelemesinde öncelikle temyizin lehe veya aleyhe mi olduğu tespit edilip,
inceleme buna göre yapılmalı ve sanık lehine tecelli eden bir hatanın doğuracağı hukuki neticeler aleyhte
başvuru bulunmadıkça değiştirilmemelidir.
Latince 'Reformatio in pejus' olarak adlandırılan, öğreti ve uygulamada ise, 'Lehe kanun yolu davası
üzerine hükmü aleyhe değiştirmeme, aleyhe bozmama zorunluluğu, aleyhe düzeltme yasağı, yaptırım
ve sonuçlarını aleyhe kötüleştirememe ya da ağırlaştıramama kuralı, aleyhe bozma yasağı' olarak ifade
edilen bu ilkenin amacı, hükmün aleyhine bozulabileceğini düşünen sanığın bazı davalarda istinaf ya da
temyiz kanun yoluna başvurmaktan çekinmesinin önüne geçmek ve kanun yoluna başvurma hakkını
daha özgürce kullanabilmesini sağlamaktır.
Anılan kural, 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun 5320 sayılı Kanun’un 8. maddesi
uyarınca karar tarihi itibarıyla uygulanması gereken 326. maddesinin 4. fıkrasında, 'Hüküm yalnız sanık
tarafından veya onun lehine Cumhuriyet savcısı veya 291. maddede gösterilen kimseler tarafından temyiz
edilmişse, yeniden verilen hüküm, evvelki hükümle tayin edilmiş olan cezadan daha ağır olamaz.' şeklinde
kanuni düzenlemeye dönüştürülmüştür. Buna göre ceza hukukumuzda genel anlamda bir kazanılmış
hak kavramından bahsedilemeyeceği, yalnızca 1412 sayılı CMUK’un 326. maddesinin son fıkrası uyarınca
sınırlı biçimde uygulanabilecek olan 'cezayı aleyhe değiştirememe' veya 'aleyhte düzeltme yasağı'nın söz
konusu olduğunun kabulü gerekmektedir.
Bu kuralla ilgili olarak 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun
307/4. maddesinde ise, 'Hüküm yalnız sanık tarafından veya onun lehine Cumhuriyet savcısı veya 262.
maddede gösterilen kimselerce temyiz edilmişse yeniden verilen hüküm önceki hükümle belirlenmiş olan
cezadan daha ağır olamaz.' düzenlemesine yer verilmiştir.
Kanundaki açık düzenlemelerden de anlaşılacağı üzere, yaptırımı ve sonuçlarını aleyhe değiştirme
yasağının kapsamı yalnızca ceza miktarı ile sınırlı olacak, sanık veya onun lehine ilgililer tarafından
temyiz davası açıldığında, lehe bozma üzerine yeniden kurulan hükümle belirlenen ceza ve sonuç önceki
hükümle belirlenen cezadan ve sonuçtan daha ağır olamayacaktır.
Gerek bozma ilamında, gerekse Yerel Mahkemece bozmadan sonra kurulan hükümde yaptırım ve
sonuçları aleyhe değiştirme yasağına aykırılığın söz konusu olup olmadığı önceki ve sonraki hükümlerde
yer alan ceza ve yaptırımların tüm yönleri ile karşılaştırılması suretiyle belirlenecektir.
Ceza Genel Kurulunun 20.06.2006 tarihli ve 124-165 sayılı kararında, istinaf ve temyiz kanun
yolları bakımından pozitif hukukumuzda yer alan 'cezanın aleyhe değiştirilmemesi' ilkesinin, ceza
muhakemesinin mutlak ve vazgeçilemez değerleri arasında yer alan ve evrensel hukukun benimsediği
bir ilke olmadığı, kanunun düzenleniş biçimi ve amacı itibarıyla, asıl ceza yargılamasında verilen kararlara
karşı kesin hükme kadar masumiyet karinesinden yararlanma hakkı bulunan sanığın temyiz kanun yoluna
başvurudan çekinmemesini temine yönelik bir prensip olduğu açıklanmıştır.
Belirtildiği üzere aleyhe değiştirme yasağı münhasıran 'cezalar' ile ilgili ve sınırlı olup, fiilin
nitelendirilmesinde ve suç adının belirlenmesinde geçerli değildir. Cezalar 5237 sayılı TCK’nın 45.
maddesinde, hapis ve adli para cezaları olarak sayıldığından, cezalar arasında sayılmayan güvenlik
tedbirleri ile diğer müesseselerin bu yasak kapsamda değerlendirilemeyeceği Ceza Genel Kurulunca
duraksamasız olarak kabul edilmiştir.
1412 sayılı CMUK’un 5320 sayılı Kanun’un 8. maddesi uyarınca karar tarihi itibarıyla uygulanması
gereken 320. maddesinde, 'Yargıtay, temyiz dilekçesi ile layihasında irad olunan hususlar ile temyiz talebi
usule ait noksanlardan dolayı olmuş ise temyiz dilekçesinde bu cihete dair beyan edilecek vakıalar hakkında
tetkikler yapabileceği gibi hükme tesiri olacak derecede kanuna muhalefet edilmiş olduğunu görürse talepte
mevcut olmasa dahi bu hususu tetkik eder', 321. maddesinde, 'Yargıtay, aleyhine itiraz olunan hükmü hangi
cihetten kanuna muhalif görmüşse o cihetten bozar.
Hükmün bozulmasına sebep olan kanuna muhalefet keyfiyeti, bu hükme esas olarak tespit edilen
vakıalarda olmuş ise bu muameleler dahi aynı zamanda bozulur' hükümleri yer almaktadır.
Temyiz yargılama makamı olan Yargıtay’ın görevi, kural olarak, denetimini yaptığı hükümde hukuka
aykırılık bulunup bulunmamasına göre hükmü bozmak veya onamaktır. Temyiz incelemesi sırasında
Yargıtay, temyiz nedeniyle ortaya çıkan uyuşmazlığı çözecek nitelikte bir karar verecektir. Temyiz edilen
hükümde hukuka aykırılık bulunmaması halinde hüküm onanacak, hukuka aykırılık bulunması halinde
ise CMUK’un 321. maddesine göre hüküm bozulacak ya da bozulan hüküm yerine aynı kanunun 322.
maddesine göre Yargıtay’ca davanın esasına hükmedilecektir. Buna göre, Yargıtay temyiz dilekçesinde
ileri sürülüp sürülmediğine bakılmaksızın son karara etkili olan tüm kanuna aykırılıkları inceleyip,
aykırılık saptaması halinde de bozma kararı verme hak ve yetkisine sahiptir. Bu konuyla ilgili olarak
getirilen sınırlamalar, 1412 sayılı CMUK’un 5320 sayılı Kanun’un 8. maddesi uyarınca karar tarihi itibarıyla
uygulanması gereken 326. maddesinin son fıkrasında yer alan, 'Hüküm yalnız sanık tarafından veya
onun lehine Cumhuriyet savcısı veya 291. maddede gösterilen kimseler tarafından temyiz edilmişse yeniden
verilen hüküm, evvelki hükümle tayin edilmiş olan cezadan daha ağır olamaz' kuralı ile 05.03.1941 tarihli
ve 50-7 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı uyarınca, katılanın münhasıran kendi şahsi haklarına hasrettiği
temyiz istemi üzerine, sanık lehine bozma yapılamamasıdır. Bu iki istisna dışında, Yargıtay’ca incelenen
ve kanuna aykırılık taşıdığı belirlenen bir hükmün, temyiz edenin sıfatı nazara alınarak, sanık lehine veya
aleyhine bozulmasına bir engel bulunmamaktadır.
Temyiz nedenini oluşturacak hukuka aykırılıklar CMUK’un 307 ve 308. maddelerinde gösterilmiştir.
CMUK’un 307. maddesinin 1. fıkrasında, 'Temyiz ancak hükmün kanuna muhalif olması sebebine müstenit
olur.' denildikten sonra 2. fıkrasında, 'Hukuki bir kaidenin tatbik edilmemesi yahut yanlış tatbik edilmesini'
kanuna muhalefet olarak belirtilmiş, 308. maddesinde ise sekiz bent halinde gösterilen hususlarda
kanuna 'mutlak muhalefet' edilmiş sayılacağı kabul edilmiştir.
Bu maddelere göre, Yargıtay temyiz nedenleriyle bağlı olmaksızın, temyiz dilekçesinde ileri
sürülsün veya sürülmesin son karara etkili olan tüm hukuka aykırılıkları kendiliğinden inceleyip hükmü
bozabilecektir. Yargıtay’ca yapılacak denetimde, mevcut delillerin Yerel Mahkemece yanlış değerlendirildiği
ve bu nedenle somut olaya ilişkin hukuki nitelemenin yanlış yapıldığı sonucuna varılırsa, karar esastan
bozulmakla birlikte, uygulanması gereken hukuki kurallar da gösterilmelidir. Lehe temyiz davasında ise,
suç niteliğinin belirlenmesinde yanılgıya düşüldüğü belirlenirse, cezanın tür ve miktarı yönünden önceki
hükümle belirlenmiş olan cezadan daha ağır olamayacağı şartı ile kanuna aykırı olan hükmün bozulmasına
karar verilmeli, suç niteliği dışındaki sair hallerde ise, yol göstermek ve uygulamada birliği sağlamak
amacıyla eleştiri ile yetinilerek, aleyhe temyiz olmadığı vurgulanmak suretiyle hüküm onanmalıdır.
Buna göre eleştiri, temyiz mahkemesince aleyhe temyiz bulunmaması veya sonuca etkili olmaması
nedeniyle mutlak bozma sebebi teşkil etmeyen bir hukuka aykırılığa uyarıcı, öğretici ve yol gösterici
nitelikte işaret edilmesi olup, kural olarak 'onama' kararlarında söz konusudur. Hükmün sanık lehine
belirlenen hukuka aykırılıklar veya zorunluluklar nedeniyle bozulması durumunda sanığın aleyhine
tespit edilen hukuka aykırılıklar da bozma sebebi yapılmalı ve hükmün lehe-aleyhe bozulmasına karar
verilmelidir. Aksi takdirde sanığın, önceki yanılgılı uygulama nedeniyle ortaya çıkan hafif sonuç cezadan,
ikinci kez mahkûmiyetin sonuçlarını da kapsayacak şekilde yararlandırılmasını sağlayacak, sanığa daha
önce bir kez tanınmış olan atıfet genişletilmek suretiyle, hakkaniyete aykırı sonuçların doğmasına, adalet
ve eşitlik ilkelerinin zedelenmesine yol açılmış olacaktır.
Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde,
Sanık hakkında nitelikli dolandırıcılık suçundan hüküm kurulurken Yerel Mahkemece TCK’nın 158.
maddesinin birinci fıkrasının (f ) bendi uyarınca temel cezanın 3 yıl hapis ve 5 gün adli para cezası olarak
belirlendiği, aynı Kanun’un 52. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca adli para cezasının bir gün karşılığı 20
TL olmak üzere hesaplanan 100 TL adli para cezasının anılan Kanun’un 158. maddesinin birinci fıkrasının
son cümlesinde yer alan '...Adli para cezasının miktarı suçtan elde edilen menfaatin iki katından az olamaz'
hükmü gereğince 10.300 TL’ye çıkarıldığı ve yalnız sanık tarafından temyiz edilen hükümde 5 gün olarak
belirlenen temel adli para cezasının Özel Dairece 515 güne çıkarılması suretiyle hükmün düzeltilerek
onanmasına karar verildiği olayda,
Yerel Mahkemece TCK’nın 158. maddesinin birinci fıkrasının (f) bendi uyarınca hapis cezasının
yanında verilmesi gereken adli para cezasının suçtan elde edilen menfaatin iki katı olan 10.300 TL’den
az olamayacağı dikkate alınıp, aynı Kanun’un 52. maddesi ve 61. maddesinin sekizinci fıkrası hükümleri
gözetilerek suçtan elde edilen menfaat miktarının iki katından az olamayacak bir miktara denk
gelecek şekilde temel adli para cezasının gün olarak belirlenip artırma ve indirimlerin gün üzerinden
yapılmasından sonra tespit edilen gün birim sayısının temel ceza belirlenirken düşünülen günlüğü 20
ilâ 100 TL arasındaki miktar ile çarpılması suretiyle sonuç adli para cezasına hükmedilmesi ve bu şekilde
temel adli para cezasının belirlenmesinde esas alınan tam gün sayısı ile bir gün karşılığı olarak takdir
edilen miktarın hükümde ayrı ayrı gösterilmesi gerekirken, 5 gün olarak verilen gün adli para cezasının
bir gün karşılığı 20 TL belirlenerek 100 TL adli para cezasına hükmedilmesinden sonra sözü edilen
düzenlemelere aykırı olacak ve adli para cezasının infazında tereddüt oluşturacak şekilde adli para cezası
miktarının doğrudan 10.300 TL’ye çıkartılmasının isabetsiz olduğunun kabulü gerekmektedir.
Yerel Mahkemece hükmedilen adli para cezasının ödenmemesi hâlinde 5275 sayılı CGTİHK’nın 106.
maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca Cumhuriyet savcısı tarafından verilecek karar ile ödenmeyen kısma
karşılık gelen gün miktarınca adli para cezasının hapis cezasına çevrilerek hükmün infazının yapılacağı
göz önüne alındığında, Yerel Mahkemece 100 TL adli para cezası dışında kalan 10.200 TL’nin 1 gün
karşılığına gelecek ve TCK’nın 52. maddesi uyarınca 20 ilâ 100 TL arasında takdir edilmesi gereken miktarın
belirlenmemesinin hükmün infazı sırasında tereddüte yol açabileceği gibi 10.200 TL’nin günlüğünün
Yerel Mahkeme’nin 5 gün adli para cezasının 1 gün karşılığı olarak belirlediği 20 TL’den hesaplanması
halinde ise Kanun’un öngörmediği bir şekilde infaz sırasında sanık aleyhine sonuç doğmasına sebebiyet
verebileceği, söz konusu bu hukuka aykırılığın Özel Dairece eleştiri konusu yapılamayacağı, suç ve
hüküm tarihi itibarıyla uygulanması gereken CMUK’un 322. maddesinde sınırlı olarak sayılan Yargıtayca
davanın esasına hükmedilecek hâller arasında bulunmadığı ve bu hâller dışında düzeltilerek onama
yoluna giderilmesinin de mümkün olmadığı anlaşıldığından, belirlenen hukuka aykırılığın bozma nedeni
yapılması ve aleyhe yönelen temyiz bulunmadığından 1412 sayılı CMUK’un 5320 sayılı Kanunun 8.
maddesi gereğince karar tarihi itibarıyla uygulanması gereken 326/son maddesi uyarınca ceza miktarı
bakımından aleyhe değiştirmeme yasağının gözetilmesi gerektiği kabul edilmelidir.
Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının değişik gerekçe ile kabulüne karar verilmelidir.
   YARGITAY CEZA GENEL KURULU, 07.05.2019 tarihli ve 62-386 sayılı