[İçtihat]

38
Kararın diğer kısımlarına TCK’nın 170. maddesi ile 5326 sayılı Kabahatler Kanunu’na ilişkin bölümlerde yer verilmiştir.
39
Yukarıdaki kararlarda 5729 sayılı Kanun’a ilişkin hukuki açıklamalar bulunduğundan, tekrardan kaçınmak adına
yalnızca özetine yer verilen kararın diğer kısmı Kabahatler Kanunu ile ilgili bölümde bulunabilir. Özetine yer verilmeyen
zamanaşımına dair uyuşmazlık konusu ise bu karardan çıkarılmıştır.
5809 SAYILI ELEKTRONİK HABERLEŞME KANUNU
KARARLAR
-1
ÖZET: Sanığın, 30.06.2010 tarihinde T. İletişim, 01.07.2010 tarihinde ise U. İletişim isimli firmalara
başvurarak ölen abisi R.D.’ye ait nüfus cüzdanını kullanmak suretiyle R.D. adına düzenlenmesini
sağladığı suça konu abonelik sözleşmelerini imzalaması ve 0507 994... ile 0507 701... numaralı GSM
hatlarını çıkarttırması şeklindeki eyleminin TCK’nın 207. maddesinde yer alan özel belgede sahtecilik
suçuna göre özel norm niteliğinde bulunan 5809 sayılı Kanun’un 56/2. maddesi kapsamında kaldığı,
anılan fıkradaki eylemin yaptırımının Aynı Kanun’un 63/10. maddesine göre yalnız adli para cezası
olduğu ve bu nedenle sanığa ön ödeme önerisinde bulunularak sonucuna göre hüküm kurulması
gerektiği gözetilmeden özel belgede sahtecilik suçundan hüküm kurulmasının usul ve kanuna aykırı
olduğu kabul edilmelidir.
Sanık hakkında resmî belgede sahtecilik suçundan verilen beraat hükmü temyiz edilmeksizin
kesinleşmiş olup inceleme, sanık hakkında özel belgede sahtecilik suçundan verilen mahkûmiyet hükmü
ile sınırlı olarak yapılmıştır.
Özel Daire ile Yerel Mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken
uyuşmazlık, sanığın eyleminin özel belgede sahtecilik suçunu mu, yoksa 5809 sayılı Kanun’a muhalefet
suçunu mu oluşturduğunun belirlenmesine ilişkindir.
İncelenen dosya kapsamından,
Sanığın, ölen abisi R.D.’ye ait nüfus cüzdanını ele geçirip kullanarak R.D. adına 0507 994... ve 0507
701... numaralı GSM hatlarını çıkarttırdığından bahisle ölen R.D.’nin eşi mağdurun şikâyeti üzerine sanık
hakkında soruşturma başlatıldığı,
Suça konu GSM hatlarına ilişkin abonelik sözleşmeleri asıllarının Avea İletişim Hizmetleri Anonim
Şirketi’nden istenerek dosya içerisine alındığı,
Anlaşılmıştır.
Mağdur soruşturma evresinde, eşi R.D.’nin ölümünden sonra, sanığın, R.D. adına nüfus cüzdanı
düzenleyerek Avea GSM hattı çıkarttığını ve bu hatlardan kaynaklı eşi R.D. adına ödenmemiş telefon
faturası borçlarının geldiğini, sanıktan şikâyetçi olduğunu,
Kovuşturma evresinde ise, sanıktan şikâyetçi olmadığını,
İfade etmiştir.
Sanık, Cumhuriyet savcısı huzurunda, mağdurin, ölen abisi R.D.’nin eşi olduğunu, abisinin geçen yılın
haziran ayında vefat ettiğini, abisinin kimliğini kullanmadığını, onun adına hat da çıkartmadığını, 0507
701... ve 0507 994... numaralı hatların kendisine ait olmadığını, suçlamayı kabul etmediğini,
Soruşturma evresinde A. 7. Sulh Ceza Mahkemesinde ve kovuşturma evresinde Yerel Mahkemede
yapılan sorgularında ise, 2010 yılında abisi R.D.’in kimlik fotokopilerini kullanarak suça konu GSM hatlarını
çıkarttırdığını, abonelik sözleşmelerinde yer alan R.D. adı altındaki imzaların kendisine ait olduğunu,
Savunmuştur.
Uyuşmazlık konusunda sağlıklı bir hukuki çözüme ulaşılması bakımından, özel belgede sahtecilik ve
5809 sayılı Kanun’a muhalefet suçları üzerinde durulması gerekmektedir.
TCK’nın 'Özel Belgede Sahtecilik' başlığını taşıyan 207. maddesi,
'Bir özel belgeyi sahte olarak düzenleyen veya gerçek bir özel belgeyi başkalarını aldatacak şekilde
değiştiren ve kullanan kişi, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
Bir sahte özel belgeyi bu özelliğini bilerek kullanan kişi de yukarıdaki fıkra hükmüne göre cezalandırılır.'
şeklinde düzenlenmiştir.
Özel belge, kamu görevlisinin görevi nedeniyle düzenledikleri dışında kalan, resmî belgeden
sayılmayan, resmî bir işlem nedeniyle düzenlenmiş olmayan, ancak, doğrudan hukuken hüküm,
sonuç meydana getiren, bir hakkın doğmasına veya kanıtlanmasına yarayan yazıdır. (Kubilay Taşdemir,
Belgelerde Sahtecilik Suçları, Ankara, 2013, s. 441) Başka bir deyişle, resmî belgenin özelliklerini taşımayan
tüm yazılar özel belge olarak nitelendirilebilir.
Resmî ve özel belgede sahtecilik suçları seçimlik hareketli suçlar olup kanun koyucu gerçek bir
belgenin başkalarını aldatacak şekilde değiştirilmesini, belgenin gerçeğe aykırı olarak düzenlenmesini
veya sahte belgenin kullanılmasını suç olarak saymıştır. Suç konuları farklı olmakla birlikte, resmî ve özel
belgede sahtecilik suçları unsurları itibarıyla benzer şekilde düzenlenmiştir.
Bununla birlikte resmî belgede sahtecilik suçu, belgenin düzenlenmesiyle oluşurken, özel belgede
sahtecilik suçunun oluşabilmesi için belgenin kullanılması da gerekir. Kullanmadan maksat, bu sahte
belgenin herhangi bir hukuki ilişkide veya herhangi bir hukuki işlem tesisinde dikkate alınmasını
sağlamaya çalışmaktır.
Belgede sahtecilik suçunun oluşabilmesi için, sahteciliğe konu belgenin aldatma yeteneğinin de
bulunması gerekir.
TCK’nın 207. maddesinin ikinci fıkrasında ise, başkaları tarafından sahte olarak düzenlenmiş olan bir
özel belgeyi, sahte olduğunu bilerek kullanan kişinin de özel belgede sahtecilik suçundan cezalandırılacağı
hüküm altına alınmıştır.
Öte yandan suç tarihinde yürürlükte bulunan, 10.11.2008 tarihli ve 27050 sayılı (mükerrer) Resmî
Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu’nun «Abone ve cihaz
kimlik bilgilerinin güvenliği» başlığını taşıyan 56. maddesinin 2. fıkrası,
'İşletmeci veya adına iş yapan temsilcisine abonelik kaydı sırasında abonelik bilgileri konusunda
gerçek dışı belge ve bilgi verilemez.' biçimindedir.
Madde metniyle 5809 sayılı Kanun kapsamında yer alan bir abonelik işlemi sırasında işletmeci veya
adına iş yapan temsilcisine gerçeğe aykırı belge veya bilgi verilmesinin önüne geçilmesi hedeflenmiş
olup söz konusu hükme aykırı davranışın yaptırımı da Aynı Kanun’un 63. maddesinin 10. fıkrasında
düzenlenmiştir.
Suç tarihinde yürürlükte bulunan 5809 sayılı Kanun’un 'Cezai Hükümler' başlıklı 63. maddesinin 10.
fıkrası,
'Bu Kanunun 56 ncı maddesinin birinci fıkrası hükümlerine aykırı hareket edenler bin günden beş bin
güne kadar, ikinci fıkrası hükümlerine aykırı hareket edenler yirmi günden yüz güne kadar, üçüncü fıkrası
hükümlerine aykırı hareket edenler yüz günden beş yüz güne kadar adli para cezası ile cezalandırılır.'
şeklindedir.
Buna göre abonelik kaydı sırasında abone bilgileri konusunda gerçek dışı belge ve bilgi verilmesi
suretiyle gerçeğe aykırı evrak düzenlenmesinin sağlanması, kişinin bilgi ve rızası dışında abonelik tesis
edilmesi durumunda özel belgede sahtecilik ve 5809 sayılı Kanun’a muhalefet suçları arasında içtima
sorunu ortaya çıkmaktadır.
Tek fiille birden fazla suç normunun ihlali hâlinde, bu normlar arasındaki içtima ilişkisi ya 'farklı
neviden fikri içtima' ya da 'görünüşte içtima' kapsamında kalmaktadır.
Farklı neviden fikri içtima TCK’nın 44. maddesinde, 'İşlediği bir fiil ile birden fazla farklı suçun
oluşmasına sebebiyet veren kişi, bunlardan en ağır cezayı gerektiren suçtan dolayı cezalandırılır' şeklinde
düzenlenmiş olup bu hükmün uygulanabilmesi için işlenen bir fiille birden fazla farklı suçun oluşması
gerekmektedir. Kanun koyucu, işlediği bir fiille birden fazla farklı suçu işleyen failin, fiilinin tek olması
nedeniyle en ağır ceza ile cezalandırılmasını yeterli görmüş, bu şekilde 'non bis in idem' kuralı gereğince
bir fiilden dolayı kişinin birden fazla cezalandırılmasının da önüne geçilmesini amaçlamış, 'erime
sistemi'ni benimsemek suretiyle, bu suçlardan en ağır cezayı gerektiren suçtan dolayı ceza verilmesi ile
yetinilmesini tercih etmiştir.
Görünüşte içtima ise, çeşitli normların aynı fiille ilgili görünmelerine rağmen, aslında bunlardan
yalnız birinin uygulanabilmesidir. (Kayıhan İçel, Suçların İçtimaı, İstanbul, 1972, s. 167) Görünüşte içtima
kanunda düzenlenmemiştir, ancak ceza normlarının birbirleriyle olan ilişkisi ve bunların yorumundan
aynı fiille ilgili görülen çeşitli normlardan sadece birinin uygulanabileceği sonucuna varmak mümkün
olduğundan, kanun koyucunun görünüşte içtima şekillerine yer vermesi gerekmemektedir. (Mahmut
Koca-İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Seçkin Yayınevi, Ankara Eylül 2015, 8. Bası, s.519).
Fikri içtima ve görünüşte içtimanın ortak özelliği fiilin tek ve aynı olmasıdır. Ancak fikri içtima
hükmünün uygulanabilmesi için görünüşte içtima hâllerinden birinin bulunmaması gerekmektedir. Bu
nedenle, tek fiille ilgili suç tipleri arasında öncelikle görünüşte içtima ilişkisinin bulunup bulunmadığının
tespiti gerekli olup görünüşte içtima ilişkisinin bulunması, fikri içtima hükmünün uygulanmasına engel
teşkil eder. Fikri içtimanın görünüşte içtimadan en önemli farkı, fikri içtima hâlinde sebebiyet verilen suç
tiplerine ilişkin normların hepsinin uygulanabilmesine karşılık görünüşte içtimada normlardan sadece
birinin uygulanabilir olmasıdır. Başka bir deyişle, görünüşte içtima hâlinde gerçekte sadece bir norm ihlâl
edilmekte olup diğer normların ihlâli sadece görünüştedir. Çünkü suç tiplerine ilişkin normların hepsi
fiilin haksızlık muhtevasını tümü ile kapsamakla beraber gerçekte uygulanacak olan norm, haksızlık
muhtevası itibarı ile diğer normları da tüketmekte, tüm normlar haksızlık ilişkisi bakımından tamamen
örtüşmektedir. Dolayısıyla, normlardan sadece biri gerçekte uygulanma kabiliyetine sahiptir. (Neslihan
Göktürk, Fikri İçtima, Adalet Yayınevi, Ankara 2013, s. 73-74)
Görünüşte içtima hâllerinde hangi kanunun uygulanması gerektiği, 'tüketen-tüketilen norm ilişkisi',
'yardımcı (tali) normun sonralığı' ve 'özel normun önceliği' gibi ilkelere göre belirlenmektedir.
Bir ceza normu bir veya daha fazla başka ceza normlarını bünyesine almış ise 'tüketen-tüketilen norm
ilişkisinden' söz edilir. Bu durumda normları bünyesine alan ceza normu, diğer normları tüketmektedir. Bu
takdirde fiile sadece tüketen norm uygulanabilecektir. TCK’nın 42. maddesinde tanımlanmış olan 'bileşik
suç' tüketen-tüketilen norm ilişkisinin tipik görünümlerinden birisidir. Örneğin, yağma suçu, hırsızlık ve
cebir/tehdit suçlarını bünyesinde barındırmakta, başka bir anlatımla o suçları tüketmektedir.
Yardımcı (tali) normlar da, asli normlarla benzer hukuki yararları koruyan normlardır. Bu tür normlar, asli
normların tatbik edilemeyeceği durumlarda kanunda boşluk oluşmasını engellemek amacıyla getirilmiş
düzenlemelerdir. Asli-yardımcı norm ilişkisinin olduğu durumda fiile yardımcı norm değil asli norm
uygulanacaktır. Bir normun yardımcı norm mu asli norm mu olduğunun, asli normun uygulanamadığı
yerlerde başvurulan bir norm olmasından anlaşılması bir yana, düzenleme içinde, 'fiil daha ağır cezayı
gerektiren başka bir suç oluşturmadığı takdirde', 'kanunda ayrıca suç olarak tanımlanan hâller dışında' ve
'eylemin başka bir suç oluşturmaması hâlinde' gibi ifadelerin yer alıp almamasına göre de belirlenmekte,
bu gibi ifadelerin yer aldığı normların yardımcı norm olduğu kabul edilmektedir.
Genel norm ile aynı hukuki yararı koruyan özel norm, genel normun tüm unsurlarını taşımakla birlikte
genel normda yer almayan özel bazı unsurları da ihtiva etmektedir. Böyle bir durumda 'özel normun
önceliği' ilkesi uyarınca olaya genel norm değil özel norm uygulanacaktır. Suçun temel ve nitelikli hâlleri
arasındaki ilişki, özgü suç ve genel suç arasındaki ilişki ile genel ve özel kanun arasındaki ilişki, özel-genel
norm ilişkisi içinde değerlendirilmektedir. (M. Emin Artuk-A. Gökçen- A. Caner Yenidünya, Ceza Hukuku
Genel Hükümler, 8. Bası, Adalet Yayınevi, Ankara, 2014, s. 636, Veli Özer Özbek, Mehmet Nihat Kanbur,
Koray Doğan, Pınar Bacaksız, İlker Tepe, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Seçkin Yayınevi, 6. Bası,
2015, s. 612-613, Berrin Akbulut, Ceza Hukuku Genel Hükümler, 3. Bası, Adalet Yayınevi, Ankara, 2016,
s. 685-686, Mahmut Koca-İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Adalet Yayınevi, 8. Bası,
Ankara, 2015, s.520). Örneğin, 5237 sayılı Kanun’da zimmet suçunu düzenleyen 247. madde hükmü genel
norm niteliğinde iken 5411 sayılı Bankacılık Kanunu’nun 160. maddesinde düzenlenmiş olan zimmet
suçu özel norm niteliği taşıdığından, Bankacılık Kanunu kapsamındaki bir banka görevlisinin zimmet
suçunu işlemesi durumunda özel normun önceliği ilkesi gereğince 5237 sayılı TCK’nın 247. maddesi değil
Bankacılık Kanunu’nun ilgili hükmü uygulanmalıdır.
Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde,
Sanığın, 30.06.2010 tarihinde T. İletişim, 01.07.2010 tarihinde ise U. İletişim isimli firmalara başvurarak
ölen abisi R.D.’e ait nüfus cüzdanını kullanmak suretiyle R.D. adına düzenlenmesini sağladığı suça konu
abonelik sözleşmelerini imzaladığı ve 0507 994... ile 0507 701... numaralı GSM hatlarını çıkarttırdığı olayda,
Yerel Mahkemece sanığın eyleminin, TCK’nın 207. maddesinde yer alan özel belgede sahtecilik
suçunu oluşturduğu kabul edilmiş ise de suç tarihinden önce 10.11.2008 tarihli ve 27050 sayılı (mükerrer)
Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu’nun 56.
maddesinin 2. fıkrasındaki 'İşletmeci veya adına iş yapan temsilcisine abonelik kaydı sırasında abonelik
bilgileri konusunda gerçek dışı belge ve bilgi verilemez.' hükmü ve bu hükümde tanımlanan eylemi
yaptırıma bağlayan aynı Kanun’un 63. maddesinin 10. fıkrasındaki 'Bu Kanunun 56 ncı maddesinin birinci
fıkrası hükümlerine aykırı hareket edenler bin günden beş bin güne kadar, ikinci fıkrası hükümlerine aykırı
hareket edenler yirmi günden yüz güne kadar, üçüncü fıkrası hükümlerine aykırı hareket edenler yüz günden
beş yüz güne kadar adli para cezası ile cezalandırılır.' şeklindeki düzenleme karşısında, sanığın eyleminin
TCK’nın 207. maddesinde yer alan özel belgede sahtecilik suçuna göre özel norm niteliğinde bulunan
5809 sayılı Kanun’un 56. maddesinin 2. fıkrası kapsamında kaldığı, anılan fıkradaki eylemin yaptırımının
Aynı Kanun’un 63. maddesinin 10. fıkrasına göre yalnız adli para cezası olduğu ve bu nedenle sanığa ön
ödeme önerisinde bulunularak sonucuna göre hüküm kurulması gerektiği gözetilmeden özel belgede
sahtecilik suçundan hüküm kurulmasının usul ve kanuna aykırı olduğu kabul edilmelidir.
Bu itibarla, isabetli bulunmayan Yerel Mahkeme direnme kararına konu hükmünün bozulmasına
karar verilmelidir.
   YARGITAY CEZA GENEL KURULU, 07.03.2019 tarihli ve 115-171 sayılı