[By-leyl-i Lal]

*Geçerli bir icra takibi olmaksızın icra ceza mahkemesini şikayet yapılamayacağı/takibin kesinleşmesi gerektiği
*Ticareti terk hükümlerinden şikayet yapıldığı
*İcra ve İflas Kanununda geçerli suçlardan dolayı şikayetin yapılabilmesi için kesinleşmiş takibin olması gerektiği

T.C. YARGITAY
16. Hukuk Dairesi
E: 2012/2224
K: 2012/4703
T: 29.5.2012

• TİCARETİ TERK SUÇU
• İCRA TAKİBİNİN KESİNLEŞMEMESİ
• ŞİKAYETE TABİ SUÇLAR
• USULSÜZ TEBLİGAT
• ADİL YARGILANMA HAKKI

ÖZET : Somut olayda sanığa ticareti terk hükümlerine muhalet etme suçu isnat edilmiştir.İcra ceza mahkemesinin görevine giren ve şikayete tabi suçlarla ilgili olarak geçerli bir icra takibi yapılması gerekmekte olup, somut olayda, ödeme emrinin borçlu şirkete 08.05.2010 tarihinde tebliğ edilmesine karşın, şikayetin henüz takip kesinleşmeden 27.02.2009 tarihinde yapılması sebebiyle sanığın beraati yerine yazılı şekilde mahkumiyetine karar verilmesi hatalıdır.
[2004 s. Kanun m. 16 ,337 /A]
[2709 s. Kanun m. 36]
[7201 s. Kanun m. 35]
Ticareti terk etmek suçundan dolayı yapılan yargılamada duruşma davetiyesinin sanığın terk ettiği bildirilen adresine Tebligat Kanunu'nun 35. maddesine göre yapılan tebligatın usulüne uygun olduğundan söz edilemez. Zira terk edilen adrese bu şekilde yapılan tebligatın zaten sanığın eline geçmeyeceği şikayetçi ve hatta mahkeme tarafından da öngörülmektedir.
DAVA : Ticareti terk hükümlerine muhalefet etmek suçundan sanık M.'in İİK'nun 337 /a maddesi gereğince üç ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiş; hüküm, yasal süresi içerisinde sanık tarafından temyiz edildiğinden, Yargıtay C. Başsavcılığının bozma istemli tebliğnamesiyle dosya, daireye gönderilmiş olmakla, inceleme raporu ve dosyadaki belgeler okunarak; gereği görüşüldü:
KARAR : İcra ceza mahkemesinin görevine giren ve 2004 Sayılı İcra ve İflas Kanunu'nun 16 . babında yazılı şikayete tabi suçlarla ilgili olarak geçerli bir icra takibi yapılması gerekmekte olup, somut olayda, ödeme emrinin borçlu şirkete 08.05.2010 tarihinde tebliğ edilmesine karşın, şikayetin henüz takip kesinleşmeden 27.02.2009 tarihinde yapılması sebebiyle sanığın beraati yerine yazılı şekilde mahkumiyetine karar verilmesi,
Kabule göre de; borçlunun ticaret sicili memurluğunda kayıtlı bulunan adresinin, bilinen en son adresi olduğu, takibin açılmasından ve ödeme emirlerinin gönderilmesinden önce borçlu tarafından ticaret sicili memurluğuna, tebliğ merciine ya da alacaklıya adres değişikliğine dair bir bildirim de yapılmadığı anlaşılmakla, Tebligat Kanunu'nun 35. maddesi uyarınca borçlunun ticaret sicili memurluğunda kayıtlı adresinde yapılan tebliğ işlemi usulüne uygun ise de, sanığın üzerine atılı ticareti terk suçunun özelliği dikkate alındığında, duruşma davetiyesinin usulüne uygun olarak tebliğ edildiğini kabul etmek doğru olmayacaktır. Ticareti terk ettiği ileri sürülen adrese Tebligat Kanunu'nun 35. maddesine göre de olsa duruşma davetiyesinin tebliği geçersizdir. Zira, sanık zaten o adreste değildir. Yüksek Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun benzer bir olay sebebiyle verdiği 18.03.2008 tarih ve 2008/7-56 Sayılı kararındaki "Anayasa'nın 36. maddesine göre; herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile "adil yargılanma hakkı"na sahiptir. "Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin," adil yargılanma hakkını düzenleyen 6. maddesinin ( b ) ve ( c ) bentlerinde ise; "Her sanık en azından aşağıdaki haklara sahiptir: a )... b ) Savunmasını hazırlamak için gerekli zamana ve kolaylıklara sahip olmak; c ) Kendi kendini savunmak veya kendi seçeceği bir avukatın yardımından yararlanmak ve eğer avukat tutmak için mali olanaklardan yoksunsa ve adaletin selameti gerektiriyorsa mahkemece görevlendirilecek bir avukatın para ödemeksizin yardımından yararlanabilmek..." şeklindeki düzenlemelerden çıkarılması gereken sonuç; savunma hakkının, temel insan hakları arasında yer alan hak arama hürriyetinin bir gereği olduğudur. Bu durum tebligat hukuku ile değil, münhasıran vazgeçilemez ve göz ardı edilemez nitelikteki savunma hakkı ve daha geniş manada da adil yargılanma hakkı ile ilgilidir. Bu sebeple çözümün tebligata dair hükümler yerine, savunma hakkına dair düzenlemelerde aranması yerinde olacaktır" şeklindeki değerlendirme de göz önünde bulundurularak somut olaya dönüldüğünde; ticareti terk etmek suçundan dolayı yapılan yargılamada duruşma davetiyesinin sanığın terk ettiği bildirilen adresine Tebligat Kanunu'nun 35. maddesine göre yapılan tebligatın usulüne uygun olduğundan söz edilemez. Zira terk edilen adrese bu şekilde yapılan tebligatın zaten sanığın eline geçmeyeceği şikayetçi ve hatta mahkeme tarafından da öngörülmektedir.
Anayasa'nın 36. maddesi ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 6. maddesinde belirtilen adil yargılanma hakkı dikkate alındığında, ticareti terk suçlarında duruşma davetiyesinin ya da mahkeme kararının terk ettiği ileri sürülen adresine Tebligat Kanunu'nun 35. maddesine göre yapılan tebligat geçersiz olup, savunma hakkının kısıtlanması sonucunu doğurur. Hal böyle olunca, Tebligat Kanunu'nda 11.01.2011 tarih ve 6099 Sayılı Kanunla yapılan değişiklikler de gözetilmek suretiyle yeniden usulüne uygun olarak sanığa duruşma davetiyesinin tebliğini ( Tebligat Kanunu'nun 35. maddesi dışında ) müteakip yargılamaya devam edilmesi gerekirken, eksik araştırma ile yazılı şekilde sanığın mahkûmiyetine karar verilmesi isabetsiz olup,
SONUÇ : Temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmekle hükmün kısmen istem gibi BOZULMASINA, 29.05.2012 tarihinde oybirliği ile karar verildi.