İstihkak davasının sonuçlarını, «istihkak davası açılmasının doğurduğu sonuçlar» ve «istihkak davası sonunda verilen kararın (hükmün) doğurduğu sonuçlar» olarak ayrı ayrı incelemek isabetli olur. I- A- İstihkak davası açılmasının doğurduğu sonuçlar (istihkak davasının icra takibine etkisi): Üçüncü kişinin -İİK. 97 uyarınca- alacaklı» (ve «borçlu») aleyhine istihkak davası açması, icra takibine etkide bulunur mu? Örneğin; açılan dava «takibi durdurur» mu? Ya da, açılan dava, alacaklının «satış istemi»nde bulunmasını önler mi? İİK. mad. 97/VIII'de; «dava esnasında 106. maddedeki müddetlerin cereyan etmeyeceği» belirtildiğinden, uygulamada istihkak davasından sonra alacaklılar satış istememekte, icra daireleri de, «satış isteminde» bulunan alacaklıların bu istemlerini -«mülkiyet uyuşmazlığı çözümlenmeden» başka bir deyişle «haczedilmiş olan malın borçluya ait olduğu kesinleşmeden, satış istenemeyeceği» gerekçesiyle- yerine getirmemektedirler. Bu uygulama acaba yasaya uygun mudur? Yüksek mahkemenin bu konuyu aydınlatan bir içtihadına da rastlamadık.(1) Kanımızca İİK. mad. 97/VIII hükmünü, İİK. mad. 97/I, II, III, IX, X, XIII hükümleriyle birlikte değerlendirip yorumlamak gerekir. Bilindiği gibi(2) üçüncü kişi ya -önce icra dairesinde «istihkak iddiasında» bulunduktan sonra, bu iddiasının alacaklı (veya borçlu) tarafından kabul edilmemesi nedeniyle dosyanın icra mahkemesine gönderilmesi üzerine- icra mahkemesinin vereceği «takibin devamı» ya da «takibin ertelenmesi» kararının (İİK. mad. 97/I) kendisine tefhim veya tebliğinden itibaren yedi gün içinde (İİK. mad. 97/VI) veya icra mahkemesinin «istihkak iddiası» hakkındaki kararını beklemeden yahut önce icra dairesinde «istihkak iddiası»nda bulunmadan, doğrudan doğruya -haczi öğrendikten sonra yedi gün içinde- icra mahkemesine (İİK. mad. 97/IX) istihkak davası açabilir. «İstihkak davası'nın, alacaklının satış isteminde bulunmasını önleyeceği» ileri sürülürse, «istihkak iddiası» üzerine icra mahkemesinin «takibin devamı» ya da «takibin ertelenmesi» (tâliki) kararlarından birisini verebilmesinin bir anlamı (ve farkı) kalmaz. Bu nedenle; icra mahkemesinin «takibin devamı» kararından sonra açılan istihkak davası ile «takibin ertelenmesi» kararından sonra açılan istihkak davası arasında fark bulunması gerekir. Nitekim; İİK. mad. 97/IX'da; üçüncü kişinin önce «istihkak iddiası»nda bulunmadan, doğrudan doğruya «istihkak davası» açması halinde, icra mahkemesinin «davacının talebi üzerine, takibin tâlik edilip edilmemesi hakkında» acele karar vermeye mecbur olduğu' belirtilmiştir. Şu halde; üçüncü kişinin açtığı her «istihkak davası» kendiliğinden takibi durdurmamaktadır.(3) İstihkak davasının böyle bir sonuç doğurması yasa yapıcı tarafından istenmiş olsaydı bu husus mutlaka kanunda açıkça belirtilirdi. Nitekim; kaynak İsviçre İcra ve İflâs Kanununda -bizim 97. maddeye karşılık olan- mad. 107/II'de «üçüncü şahıs istihkak davası açarsa, mahkeme, dava konusu bakımından, uyuşmazlığın çözümlenmesine kadar takibin ertelenmesine karar verir. Takibin ertelenmesi sırasında; 116 -bizim 106.- maddedeki süreler işlemez» denilmiştir. İsviçre'de, «istihkak davası» üzerine bizden farklı olarak, «takibin ertelenmesine» karar verildiği için(4) orada, istihkak davası sırasında alacaklının satış isteyememesi doğaldır. Bizde ise durum farklıdır.(5) Eğer üçüncü kişi, «takibin ertelenmesi» kararı üzerine, «istihkak davası» açmışsa, o zaman -İsviçre'de olduğu gibi- bizde de alacaklı satış isteyemez. Eğer üçüncü kişi «takibin devamı» kararından sonra «istihkak davası» açmışsa, açılan bu davanın, alacaklının satış isteminde bulunmasına engel teşkil etmemesi gerekir. Yani alacaklı, bu durumda, istihkak davası devam ederken de satış isteyebilecektir. Ayni sonuca, İİK. 97/X hükmü gereğince de ulaşmak mümkündür. Çünkü bu hükümde açıkça «istihkak davası sonuçlanmadan mahcuz malın paraya çevrilmiş olması» halinde, icra mahkemesinin «satış bedeli» hakkında vereceği karar düzenlenmiştir. Eğer istihkak davası, mutlak olarak alacaklının satış istemesini önleseydi, yasa yapıcı «istihkak davası sırasında, hacizli malın satılması» varsayımını hiç öngörmezdi. İstihkak davası sırasında, hacizli malın satılması, icra mahkemesinin istihkak davası sırasında «takibin ertelenmesi» kararı vermediği veya üçüncü kişinin bu kararın uygulanmasını sağlamak için «gerekli teminatı yatırmadığı» durumlarda gerçekleşir... Üçüncü kişinin, icra mahkemesinin -istihkak iddiası üzerine- verdiği «takibin devamı»na ilişkin karardan sonra açtığı istihkak davalarında veya doğrudan doğruya -önce istihkak iddiasında bulunmadan- açılan istihkak davalarında icra mahkemesince «takibin ertelenmesine» karar verilmeyen durumlarda, «alacaklının hacizli malın satışını isteyebileceğini» bu şekilde belirttikten sonra, böyle bir sonucu, «dava esnasında 106. maddedeki müddetlerin cereyan etmiyeceğini» belirten İİK. mad. 97/VIII ile bağdaştırmak nasıl mümkün olacaktır? Çünkü, İİK. mad. 97/VIII de mutlak bir şekilde(6) 'dava esnasında -bu davanın «takibin devamı» ya da «takibin ertelenmesi» kararı üzerine açılmış olup olmadığı konusunda bir ayrım yapılmadan- satış isteme müddetlerinin işlemiyeceği' belirtilmiştir. Kanımızca, bu durumda İİY. mad. 97/VIII hükmünü iki şekilde yorumlamak mümkündür: a) «Takibin ertelenmesine» karar verilmiş olmadıkça, alacaklı istihkak davası sırasında da satış isteyebileceğinden, bu dava sırasında -İİK. mad. 106'daki- satış isteme süreleri işler. Yani bu durumda; İİK. mad. 97/VIII hükmü uygulanmaz. Başka bir deyişle, İİY. mad. 97/VIII hükmü ancak; «takibin ertelenmesine karar verildikten sonra açılan istihkak davalarında veya istihkak davası sırasında takibin ertelenmesine karar verilen durumlarda» uygulanabilir. b) Alacaklı, -davadan önce veya dava sırasında- «takibin ertelenmesine» karar verilmiş olmadıkça, satış isteyebilirse de, İİK. mad. 97/VIII hükmünün açık buyruğu (mutlak ifadesi) karşısında, istihkak davası sırasında, «satış isteme sürelerinin işlememesi» gerekir. Bu nedenle «takibin ertelenmesine» karar verilmemiş olan durumlarda alacaklı dilerse satış isteyebilir, dilerse davanın sonucunu bekler ve ondan sonra satış ister. Kanımızca, ikinci yorum şekli daha mantıklı, yasa yapıcının amacına daha uygundur. Kaynak İsviçre İcra ve İflâs Yasasının bu konudaki hükümlerinin tamamının değil, bir kısmının alınmış olmasından doğan bu çelişkili ve tutarsız düzenlemeyi ancak; «takibin ertelenmesine» karar verilmiş olan istihkak davalarında, 'alacaklının satış isteme imkânına sahip olduğu fakat buna mecbur olmadığı' sonucuna varılarak tutarlı hale getirmek mümkün olabilecektir. Aksi takdirde, «takibin ertelenmesine» karar verilmemiş olan durumlarda, «satış isteme süreleri»nin işleyeceği kabul edilirse, alacaklılar istihkak davası sonucunu beklemeden satış istemeye mecbur edilecek ve hacizli malın satılmasından (ve hatta satış bedelinin alacaklıya ödenmesinden) sonra, üçüncü kişinin istihkak davasını kazanması halinde; davayı kazanmış olmak üçüncü kişiye pek yarar sağlamayacak, sadece satılan malının bedelini talep edebilecektir. Bu nedenle; açtığı istihkak davasında, üçüncü kişiye de şans tanıyan, haczettiği malın borçluya ait olduğundan kesin olarak emin olmadığı için, haczettiği ve istihkak davasına konu olan malın satışını, açılan istihkak davasının sonucuna erteleyen alacaklıyı bu iyiniyetli davranışından dolayı -«dava sırasında satış isteme sürelerinin işleyeceği» kabul edilerek- deyim yerinde ise cezalandırmak (!) hem alacaklının hem de üçüncü kişinin çıkarlarına uygun düşmez.(7) (8)II- B- İstihkak davası sonucunda verilen kararlar: İstihkak davası sonucunda icra mahkemesi ya «istihkak davasının reddine» veya «istihkak davasının kabulüne» ya da "konusu kalmayan dava hakkında karar verilmesine yer olmadığına" karar verir. a) İstihkak davasının reddi kararı (İİK. mad. 97/XIII): İcra mahkemesi, üçüncü kişinin açtığı istihkak davasını; aa- İddiayı yerinde görmeyerek «esas»dan reddedebilir veya; bb- 'Yetki', 'görev', 'sıfat' vb. yönlerden «usul»den, reddedebilir. «İstihkak davasının reddi kararı» şu sonuçları doğurur: aa- Haczin kaldırılması: Üçüncü kişinin açtığı istihkak davasının red edilmiş olması halinde, «üzerinde istihkak iddiası ileri sürülen malın haczedilebileceği» hükümle tesbit edilmiş olur. Böylece, hakkında istihkak iddiası ileri sürülmüş olan malın haczi kesinleşmiş olur. bb- Alacaklının satış isteyebilmesi: Daha önce, «takibin ertelenmesi» kararı(9) nedeniyle satış isteyememiş olan veya böyle bir karar verilmiş olmadığı halde kendiliğinden satış istememiş olan alacaklı, hacizli malın satışını (paraya çevrilmesini) isteyebilir. Alacaklının «satış» (paraya çevirme) isteminde bulunabilmesi için, «istihkak davasının reddi kararı»nın kesinleşmiş olmasına gerek yoktur.(10) Eğer, davacı üçüncü kişi, davanın reddi kararını temyiz eden ve Yargıtay'dan «icranın durdurulması» (tehiri icra) kararı alabilmesi için, icra dairesinden kendisine İİK. mad. 36 gereğince süre verilmesini ister(11) ve Yargıtay'dan «icranın durdurulması» kararı (İİK. mad. 36) getirirse (İİK. mad. 97/XIV) takip durdurulur aksi halde, takibe devam edilir ve haczedilmiş mal paraya çevrilir (satılır). «Temyizin satışı durduracağına» ilişkin İİK. mad. 364/III hükmü burada uygulanmaz.(12) Çünkü, kanun koyucu İİK. mad. 97/XIV'de açıkça 36. maddeye yollamada bulunarak, «temyizin satışı durduracağına» ilişkin İİK. mad. 364/III'ün burada uygulanmayacağını öngörmüştür. Burada karşımıza şöyle bir sorun çıkmaktadır: Açtığı istihkak davasını kaybeden ve «icranın durdurulması» (tehiri icra) istemiyle bu kararı temyiz eden üçüncü kişiye icra müdürlüğünce Yargıtay'dan «yürütmenin durdurulması kararı» getirmesi için «münasip süre» verilmesi için, üçüncü kişinin -İİK. mad. 36/I uyarınca- göstermesi gereken teminat miktarı nedir? Bilindiği gibi, İİK. mad. 36; kaybettiği davanın ilâmını borçlunun temyiz etmiş olması halinde, kendisine «Yargıtaydan yürütmenin durdurulması» konusunda karar getirmek için süre verebilmesi için; 'a) Hükmedilen «para» ya da «eşya»yı resmi bir mercie, icra dairesine veya mahkeme veznesine depo etmesi, yahut; b) Hükmedilen «para» ya da «eşya» kıymetinde Tetkik Merciince kabul edilecek «menkul rehni», «hisse senedi», «borç senedi», «taşınmaz rehni» muteber banka teminat olarak göstermesi, veya; c) Borçlunun hükmedilen «para» ya da «eşya»yı karşılayacak malının haczedilmiş olması' gerekmektedir.(13) Kaybettiği istihkak davasında verilen kararı temyiz eden ve Yargıtay'dan «yürütmenin durdurulması» kararı verilmesini isteyen üçüncü kişi, «takip konusu alacak miktarı»nı mı, «haczedilen malının kıymeti»ni mi, yoksa «bunlardan hangisi az ise onu»mu karşılamak için «teminat» göstermek zorundadır? Yüksek mahkeme'nin uygulamada çok önem taşıyan bu soruna çözüm getiren bir içtihadına rastlamadık.(14) «İstihkak davasının reddi kararı»nı -yürütmenin durdurulması kararı verilmesi istemiyle- temyiz eden üçüncü kişi; ister «takip konusu alacak miktarı»nı, ister «haczedilen malının kıymeti»ni isterse «bunlardan hangisi az ise, onu» karşılayacak miktarda teminat göstersin, neticede verilen hüküm Yargıtayca «onansa» da «bozulsa»da, üçüncü kişi, yatırdığı teminatı geri alacaktır. Bu nedenle; üçüncü kişiden «ileride hüküm Yargıtay'dan geldikten sonra kendisine iade edilecek olan» teminat istenmesinin bir anlamı yoktur. İİK. mad. 36/I'e göre, «borçlu»nun yatırdığı teminat, hükmün «onanması» halinde, hemen «alacaklı»ya ödendiği halde, burada, üçüncü kişinin yatırdığı (veya yatıracağı) teminat ayni işlevde bulunamayacağı için, borçlunun temyizinden farklı bir usulün -yasada- açıkça öngörülmesi doğru olurdu. Kanımızca, hükmü temyiz eden üçüncü kişiden sadece «temyiz ettiği ilâmda yazılı olan ve aleyhine hükmolunan yargılama giderlerini (varsa vekalet ücretini) ve -ayrıca (İİK. mad. 97/XIII uyarınca) hükmedilmişse- tazminat miktarını(15) (16) karşılayacak «teminat» istenmelidir... Eğer «istihkak davası», icra mahkemesinin -İİK. mad. 97/IV uyarınca- verdiği «takibin ertelenmesi» kararından sonra açılmışsa, yani Tetkik Mercii, istihkak davasından önce, «takibin ertelenmesi»ne karar vermiş idiyse, «istihkak davasının reddi» kararı ile bu karar kendiliğinden ortadan kalkar.(17) (ve alacaklı -daha önce; yuk. dipn. 16 civarında belirttiğimiz gibi- satış isteyebilir). cc- Davalı - alacaklı lehine tazminata hükmedilmesi: İstihkak davasının reddinin en önemli sonucu, «alacaklının alacağından, bu dava nedeniyle istifadesi geciken miktarının % 40'ından az olmamak üzere», bir tazminat'ın davacıdan tahsiline (alınmasına) karar verilmesidir (İİK. mad. 97/XIII). Bu maddede geçen; «alacaklının alacağından bu dava nedeniyle istifası geciken miktar» sözcükleri ile ne kastedilmiştir? Yüksek mahkeme(18) istihkak davasının reddi halinde -diğer yasal koşulların gerçekleşmesi koşulu ile- «haczedilen malın değeri ile takip konusu alacağın miktarından hangisi az ise, onun % 40'ı oranında tazminata hükmedilmesi gerektiğini» belirterek, konuya açıklık getirmiştir. Bu tazminata uygulamada "gecikme tazminatı" denilmektedir. Davacının tazminata mahkûm edilebilmesi için; aaa) «Takibin ertelenmesine (tâlikine)» veya «ihtiyati tedbir yolu ile durdurulmasına» -ya da «satışın durdurulmasına» karar verilmiş olmalıdır.(19) İcra mahkemesince «dava konusu malın satış bedelinin yargılama sonunda (sonucuna) kadar alacaklıya ödenmemesine» -İİK. mad. 97/X uyarınca- karar verilmişse, sonuçta «davanın reddine» karar verilirse, kanımızca davalı - alacaklı lehine tazminata hükmedilmesi gerekir.(20) (21) (22) Buna karşın, icra mahkemesince «teminat karşılığında, satış bedelinin alacaklıya ödenmesine» karar verilmişse, sonuçta «davanın reddine» karar verilmesi halinde, kanımızca davalı - alacaklı lehine tazminata hükmedilemez.(23) (24) (25) Bu konuyu düzenleyen mad. 97/XIII'de her ne kadar, «istihkak davası üzerine takibin tâlikine karar verilip de...» denmişse de, bu cümle pek isabetli sayılmaz. Çünkü, «takibin tâlikine» (ertelenmesine); «istihkak davası açıldıktan sonra»(26) -sunulan kanıtların durumuna göre- karar verilebileceği gibi, «istihkak iddiası'na borçlunun veya alacaklının itirazı üzerine» (İİK. mad. 97/I, II) de karar verilmiş olabilir... İcra mahkemesince «hacizli malların teminat karşılığında üçüncü kişiye yediemin olarak teslim edilmesine» karar verilmişse, bu karar İİK. mad. 97/XIII kapsamında «takibin ertelenmesi» anlamına gelmediğinden, davacı-üçüncü kişi % 40 tazminatla sorumlu tutulamaz.(27) bbb) «Takibin ertelenmesi» kararı -gerekli teminat alınarak-(28) yerine getirilmiş olmalıdır.(29) (30) Bu koşul gerçekleşmemişse -mahkemenin vermiş olduğu «takibin ertelenmesi» kararı infaz edilmemişse- fiilen icra takibi durdurulmamış olacağından alacaklı takibe devam edebilecek (satış isteyebilecek), dolayısı ile alacaklının istihkak davasından «zarar görmüş olması» söz konusu olmayacaktır... Bu nedenle; icra mahkemesince «teminat alınmadan» (ya da; «teminat alınması kararlaştırılmadan») takibin ertelenmesine karar verilmişse veya «karar altına alınmış olan teminat üçüncü kişi tarafından yatırılmamışsa» davacı % 40 tazminatla sorumlu tutulamaz...(31) ccc) İstihkak davası reddedilmiş olmalıdır.(32) Eğer icra mahkemesince -İİK. mad. 97/X uyarınca- «satış bedelinin teminat karşılığında alacaklıya ödenmesine» karar verilmiş, satış bedeli bu koşulla alacaklıya ödendikten sonra istihkak davası red edilmişse, icra mahkemesince davalı -alacaklı lehine- % 40 tazminata hükmedilemez.(33) İcra mahkemesince «davanın reddine» değil de -«takip konusu borcun ödenmiş olması»(34), «hacizli taşınır mallar üzerindeki haczin kaldırılmış olması»(35) vb. nedenlerle- «konusu kalmayan dava hakkında karar verilmesine yer olmadığına» şeklinde karar verilmişse, davacı % 40 tazminatla sorumlu tutulmaz.(36) Çünkü; İİK. mad. 97/XIII uyarınca, davalı-alacaklı yararına % 40 tazminata karar verilebilmesi için, «istihkak davası nedeniyle, alacaklının alacağını tahsil etmesine olanak vermeyecek (engel olacak) şekilde, 'takibin ertelenmesine (talikine)» karar verilmesi ve yargılama sonunda 'davanın reddine' karar verilmiş olması koşullarının birlikte gerçekleşmesi» gerekir... Davacının tazminata mahkûm edilebilmesi için, alacaklının istemde bulunması gerekli midir? Yargıtay'ın yeni içtihatlarınca da benimsenen(37) bir görüşe göre(38) (39) bu tazminata istem olmadan da icra mahkemesince doğrudan doğruya (re'sen) hükmedilir. Yargıtay'ın eski tarihli içtihatlarında(40) benimsenen - katıldığımız diğer bir görüşe göre ise,(41) bu maddede yer alan tazminat hükmü, kamu düzeni ile ilgili değildir. Ayrıca istemde bulunulmaması halinde, icra mahkemesi kendiliğinden tazminata hükmedemez. Hükmedilecek tazminatın miktarı; % 40'dan aşağı olamayacağından,(42) davacı, «davalının zararının olmadığını» kanıtlayarak tazminat isteminin reddini sağlayamaz.(43) 5 40 tazminata hükmedebilmek için alacaklının gecikmeden dolayı uğradığı zararı kanıtlamasına gerek yoktur. Ancak, zarar % 40'dan fazla ise alacaklının bunu kanıtlaması gerekir. Kanıtlayamazsa, % 40 hükmedilir.(44) (45) 'İstihkak davasının reddi halinde, «davacı - üçüncü kişi kusurlu ya da kötüniyetli olsun olmasın», % 40'dan aşağı olmamak üzere bir tazminata mahkûm edilmesinin «kusur sorumluluğu» kurallarına ters düştüğü' belirtilmiştir. Özellikle «kötüniyetli görülmeyen, kanıt yokluğu nedeniyle iddiasını isbat edemeyen davacının alacaklının dava dolayısı ile bir zararı olmasa dahi; % 40 tazminata mahkûm edilmesinin adalet duygularını inciteceği» ifade edilmiştir.(46) İstihkak davası sonucunda verilen kararda -İİK. mad. 97/XIII uyarınca- hükmedilen tazminatın matrahının -yani; «takip konusu alacak miktarı»nın veya «haczedilmiş olan malın kıymeti»nin (daha doğrusu; bunlardan miktarı az olanının)- açıkça belirtilmesi gerekir.(47) Duruşmada tefhim edilen «kısa karar» ile daha sonra yazılan «gerekçeli karar» arasında, alacaklı lehine hükmedilen tazminat miktarı bakımından fark bulunması halinde, «kısa karar»a itibar edilir.(48) İcra mahkemesi, «istihkak davasının reddine» karar verirken, «alacaklı istemde bulunmadığı» veya «alacaklının istemine rağmen unuttuğu» için, alacaklı lehine asgari % 40 tazminata hükmetmemiş ve karar bu şekliyle kesinleşmişse, alacaklı, istihkak davasının reddine ilişkin kararın kesinleşmesinden itibaren bir yıl içinde, «haksız icra takibinin ertelenmesi kararı nedeniyle» alacağını geç almış bulunmaktan doğan zararının ödenmesi için, üçüncü kişiye karşı genel mahkemelerde bir «tazminat davası» açabilir. Böyle bir tazminat davasının hukukî nedeni, İİK. mad. 97/XIII hükmü değil HUMK. mad. 110 hükmü olduğundan, alacaklının «icra takibinin haksız olarak ertelenmesi nedeniyle uğradığı gerçek zararı» -bu zarar, % 40'dan az da olabilir- kanıtlaması gerekir.(49) (50) «İstihkak davasının reddine» ilişkin kararda İİK.mad. 97/XII gereğince lehine tazminata hükmedilen alacaklı, fazla zararının ödenmesi için, üçüncü kişiye karşı, ayrı bir tazminat davası açabilir mi? Doktrinde(51) «alacaklının ancak istihkak davasında % 40'dan tazminatı (veya daha fazlasını) istemiş, fazlaya ilişkin hakkını saklı tutmuş ve icra mahkemesinin de alacaklının istediği kadar tazminata hükmetmiş olması halinde, alacaklının saklı tutmuş olduğu fazlaya ilişkin tazminat için, genel mahkemelerde ayrı bir tazminat davası açabileceği» ileri sürülmüştür... b) İstihkak davasının kabulü kararı (İİK. mad. 97/XV): Davacı üçüncü kişinin (istihkak) iddiasını yerinde gören icra mahkemesi «istihkak davasının kabulüne» karar verir. «İstihkak davasının kabulü kararı» şu sonuçları doğurur: aa- Haczin kalkması (ya da malın, 'davacının ileri sürdüğü mülkiyet dışındaki aynî hakla yükümlü olarak haczedilmiş sayılması') Üçüncü kişinin açtığı istihkak davası kabul edilirse, üçüncü kişinin ileri sürdüğü hak, malın haczinde dikkate alınır. Yani; aaa- Üçüncü kişinin iddia ettiği hak «mülkiyet hakkı» ise, mal üzerindeki haciz kalkar, mal üçüncü kişiye verilir. Davayı kazanan üçüncü kişi, icra mahkemesinin bu husustaki kararını icra dairesine vererek, malın kendisine verilmesini ister. unun için, ayrıca alacaklı aleyhine icra takibinde bulunmasına gerek yoktur. Mülkiyet hakkına dayanılarak açılan istihkak davası sonunda, davacının iddiasını haklı bulan icra mahkemesinin sadece «haczin kaldırılmasına» karar vermekle yetinip ayrıca «takibin iptaline» karar vermemesi gerekir.(52) 'Borçlu', istihkak davasında 'davalı' olarak gösterilmemişse(53) «davanın kabulüne» karar veren icra mahkemesi ayrıca -«haczin kaldırılması»ndan başka- «malın davacıya teslimine» de karar veremez. Buna karşın, 'borçlu' istihkak davasında 'davalı' olarak gösterilmişse,(54) «davanın kabulüne» karar veren icra mahkemesinin kaldırılmasına ve dava konusu malın davacı - üçüncü kişiye teslimine» karar vermesi gerekir.(55) İstihkak davası sonucunda, mahkemece «dava konusu eşyanın, dava dışı üçüncü bir kişiye ait olduğu sonucunu doğuracak biçimde» karar verilemez.(56) İstihkak davasına konu edilen mal üzerindeki haczin kaldırılabilmesi için, «istihkak davasının kabulüne» ilişkin hükmün kesinleşmesi gerekir mi? Yüksek mahkeme(57) -bu sorunu çözümleyen- bir kararında «takip hukuk yönünden istihkak davaları ile maddi hukuk yönünden umumi hükümlere dayalı istihkak davaları ayni değildir. Takip hukuku yönünden istihkak davaları sonucunda verilen kararlar, edaya dair hüküm intiva etmeyen bu nedenle de İİK'nun 24. maddesinde düzenlenen bir menkulün teslimine dair ilâm olmadığından müstakilen takip konusu edilmeyip, haczin uygulandığı icra dairesine ibraz edilerek infazı ile muamele yapılması gereken bir tesbit ilâmıdır. Tesbit ilâmı kesinleşmeden gereği yerine getirilemez. Haczin kaldırılıp, mahcuzun istihkak davacısına teslimi takip hukuku yönünden verilen kararın kesinleşmesine bağlıdır...» diyerek, «istihkak davasının kabulüne ilişkin karar kesinleşmeden haczin kaldırılamayacağını» belirtmiştir. Ekseriyetle verilen bu önemli içtihadın iki karşı oy yazısında; 'ne İcra ve İflâs Kanununda ve ne de Hukuk Usulü Muhakemeleri Yasasında «istihkak davalarının kabulüne ilişkin hükümlerin kesinleşmedikçe icra edilemeyeceklerine dair» bir hüküm bulunmadığı' belirtilerek, ekseriyet kararına iştirak edilmemiştir. Yüksek mahkeme, daha sonraki kararlarında(58) -ayrıntılı gerekçe göstermeden- «hüküm kesinleşmedikçe haczin kaldırılamayacağını» -oybirliği ile- kabul etmiştir. Kanımızca, istihkak davası sonucunda verilen kararların kesinleşmeden uygulanamayacağını belirten bir hüküm bulunmadığından taşınır mallar hakkındaki «istihkak davasının kabulüne» ilişkin hükümlerin -«istihkak davasının reddine» ilişkin hükümler gibi- kesinleşmeden uygulanabileceğini kabul etmek daha doğru olacaktır. Aslında, yüksek mahkemenin çoğunluk kararının gerekçesinde «...aksinin kabulü, alacağın teminatı olan mahcuzun kaçırılmasını, ziyaını intaç eder. İcra mahkemesi kararı kesinleşmedikçe, mahcuz üzerinde ne borçlu ne üçüncü kişi, ne istihkak müddeisi ne de icra dairesi, alacaklının muvafakatı olmadan tasarrufta bulunamaz. Aksinin kabulü, İİK'nun 85 ve 86. maddelerine de aykırıdır...» şeklindeki endişeler yerindedir. Ne var ki, yasada bu görüşe paralel bir düzenleme yoktur. 538 sayılı yasa ile İcra ve İflâs Yasasında yapılan değişiklikten önce hazırlanan «ÖN TASARI»da; açıkça «dava üçüncü şahıs lehine intaç ederse, hüküm kesinleşmedikçe haciz kalkmaz» (mad. 97/c-IV) şeklinde önerilen değişiklik(59) benimsenmemiştir. İstihkak davası taşınmaza ilişkinse HUMK. mad. 443/IV gereğince kanımızca, dava sonucunda verilen karar kesinleşmeden uygulanmamalı yani taşınmaz üzerindeki haciz, ancak karar kesinleştikten sonra kaldırılmalıdır. 'İstihkak davasının kabulüne ilişkin hükmün kesinleşmeden uygulanması gerekeceği' benimsenince, bu kararı temyiz eden alacaklının kararın hemen uygulanmamasını Yargıtay'dan «yürütmenin durdurulması kararı» getirerek sağlıyabileceğini de kabul etmek gerekir. Bunun için alacaklının, kanımızca; ilâmda davacı üçüncü kişi lehine hükmedilen «yargılama giderleri» ile -eğer ayrıca hükmedilmişse- % 15 tazminat»ı karşılayacak teminat göstermesi yeterlidir.(60) (61) Her ne kadar, yasada sadece «istihkak davasının reddi» hakkındaki kararın -«tehiri icra istemiyle»- temyizi düzenlenmiş ve «istihkak davasının kabulü» hakkındaki kararın -«tehiri icra istemiyle»- temyizinden hiç bahsedilmemişse de, bu boşluğun önerdiğimiz şekilde doldurulması gerekir. Doktrinde(62) -yüksek mahkemenin bizce hatalı olan içtihatlarının doğru olduğu belirtilerek- ayrıca bir gerekçe gösterilmeden «dava konusu mal üzerine konulan haczin haksız olduğu ancak istihkak davasının kabulüne ilişkin icra mahkemesi kararının kesinleşmesi üzerine (kesin biçimde) anlaşıldığından istihkak davasının kabulüne ilişkin icra mahkemesi kararı kesinleşmedikçe mal üzerindeki haciz kalkmaz ve mal borçluya veya üçüncü kişiye teslim edilmez» denilmiştir. «İstihkak davasının kabulüne» ilişkin kararı, borçlu temyiz edebilir mi? Gerçekten, üçüncü kişi, istihkak davasını hem haciz koydurmuş olan «alacaklı» ve hem de istihkak iddiasını kabul etmemiş olan «borçlu» aleyhine açmış olabilir. Bu durumda, «borçlu» da «alacaklı» gibi, -tehiri icra istemiyle- istihkak davasının kabulüne ilişkin hüküm kanımızca temyiz edebilir. bbb- Üçüncü kişinin, hacizli mal üzerinde iddia ettiği hak, «bir başka aynî (nesnel) hak» ise -örneğin; rehin hakkı ise- mal, bu aynî hakla kısıtlı olarak haczedilmiş olur.(63) Bu durumda, davacının ileri sürdüğü mülkiyet dışındaki aynî hakkın -örneğin; rehin hakkının- mevcut olduğu kanısına varan icra mahkemesinin «dava konusu malın bu hak -örneğin; rehin hakkı- ile yükümlü olarak haczedilmiş olduğuna» karar vermesi gerekir.(64) Bunun tek istisnası, davacı - üçüncü kişinin; «haczedilen taşınırların daha önce taşınırın bulunduğu taşınmaz üzerinde kurmuş olduğu ipoteğin kapsamı içinde bulunduğunu» -İİK. mad. 83/c uyarınca- ileri sürerek açtığı istihkak davalarında görülür. İİK. mad. 83/c uyarınca «gayrimenkul rehni ipotek akit tablosunda sayılı bulunan teferruat gayrımenkullerden ayrı olarak haczedilemeyeceği»nden,(65) davacı - ipotekli alacaklının (üçüncü kişinin) bu iddiasının yerinde görülmesi halinde, icra mahkemesince «dava konusu -ipoteğin kapsamında bulunan- taşınırların, davacının ipoteği ile yükümlü olarak haczedilmiş olduğuna» değil, «haczedilmiş olan taşınırların, ipoteğin kapsamı içinde bulunduğu anlaşıldığından -İİK. mad. 83/c uyarınca- haczin kaldırılmasına» karar vermesi gerekir. Çünkü, İİK. mad. 83/c -«rehinli malın daha sonra başka alacaklılar tarafından 'rehinden sonra hüküm ifade etmek üzere' haczedilebileceğine» ilişkin genel kural dışında- özel bir hüküm niteliği taşıdığından ve burada açıkça «teferruat niteliğindeki taşınırların, taşınmazdan ayrı olarak -yani; taşınmaz haczedilmeden- haczedilemeyeceği» öngörüldüğünden, istihkak davasını haklı bulan icra mahkemesinin 'haczin kaldırılması' doğrultusunda karar vermesi gerekir.(66) Böylece, «teferruat» niteliğindeki taşınırlar üzerindeki haciz kaldırılınca, bunları haczetmiş olan alacaklının ileride bunların satılmasını talep etmesi de önlenmiş olunur... bb- Davacı - üçüncü kişi lehine tazminata hükmedilmesi: Kanun koyucu, «davacı» ile «davalı» arasındaki eşitliği sağlamak için, davanın kazınılması halinde, «üçüncü kişi lehine en az % 15 tazminata(67) hükmedilmesini» de öngörmüştür. Doktrinde,(68) İİK. 97/XV'de, İİK. 97/XIII'den farklı olarak «davanın kabulü halinde, davacı lehine % 40 yerine % 15 oranda tazminatın öngörülmüş olması»nın isabetli olmadığı, taraflar arasındaki eşitliği bozduğu elirtilerek -haklı olarak- eleştiri konusu yapılmıştır. İİK. mad. 97/XV'e göre - % 15 tazminata hükmedilebilmesi için; aaa) Davalı alacaklı -ya da borçlunun- İİK. mad. 97/I gereğince, istihkak iddiasına kötüniyetle itiraz etmiş olması gerekir (mad. 97/XV).(69) Buradaki «kötüniyet»ten maksat, istihkak iddiasında bulunan üçüncü kişinin haklı olduğunu bildikleri halde, davalı alacaklının -ya da borçlunun- ileri sürülen istihkak iddiasını (davasını) kaul etmeyip, icra memuruna üçüncü kişilerin istihkak iddia ettikleri malları kasden haczettirmeleridir.(70) (71) Buradaki tazminatın amacı, istihkak iddiasına (davasına) kötüniyetle itirazı önlemektir.(72) Bu tazminata uygulamada kötüniyet tazminatı denilmektedir.(73) Ayrıca hemen belirtelim ki; yüksek mahkeme, davalı - alacaklının; √ «Alacaklının, 'üçüncü kişinin istihkak iddiasına karşı çıkması'nın kötüniyetli bir davranış olarak nitelendirilemeyeceğini»(74) √ «Davacı ile borçlu birlikte aynı evde oturduklarından, alacaklının bu adreste haciz yapmasının kötü niyetli bir davranış olarak nitelendirilemeyeceğini»(75) √ «Haciz takip dayanağı belgede ve ödeme emri tebliğ olunan işyerinde gerçekleştiğine göre alacaklının kötü niyetinden söz edilemeyeceğini»(76) √ «Alacaklının, önceki adresinden ayrılmış olan borçlunun ailesinin oturduğu adreste haciz yapmasının kötü niyetli bir davranış olarak nitelendirilemeyeceğini»(77)belirtmiştir. Alacaklının kötü niyetinin, ayrıca davacı - üçüncü kişi tarafından isbat edilmesi gerekir... Eğer istihkak davası «alacaklı» ve «borçlu»ya karşı birlikte açılmış ise,(78) bunlardan hangisinin kötüniyeti isbat edilirse, sadece onun aleyhine tazminata hükmedilir.(79) bbb) Burada da, -İİK. mad. 97/XIII'de olduğu gibi- tazminata hükmedilebilmesi için, davacı üçüncü kişinin bunu istemiş (talep etmiş) olması gerekir.(80) (81) Ancak yüksek mahkeme aksi görüştedir.(82) Hükmolunacak tazminat miktarı, «haczolunan malın değerinin» «% 15'den aşağı» olamaz (İİK. mad. 97/XV. Bu konu ile ilgili olarak iki hususa değinilmesi gerekir. Birinci husus; tazminat yüzdesi ile ilgilidir. 3494 sayılı yasa ile -1988 yılında- İcra ve İflâs Kanununun bazı maddelerinde değişiklik yapılırken, mad. 97/XV'deki «asgari yüzde onbeş» oranında değişiklik yapılması -İİK. mad. 97/XIII'deki oran «asgari yüzde kırk»a yükseltilirken- unutulmuştur. Doktrinde,(83) «İİK. 97/XV'deki tazminat 'yüzde onbeşten aşağı olmamak üzere' öngörüldüğünden -yani; icra mahkemesinin yüzde onbeşin üstünde tazminata hükmetmek yetkisi bulunduğundan- tetkik merciinin asgari yüzde kırk tazminata hükmedebileceği» -isabetli şekilde- ileri sürülmüş olmasına rağmen, yüksek mahkeme «icra mahkemesinin -takdir hakkını kullanmadan- yüzde onbeş yerine yüzde kırk tazminata hükmedilemeyeceğini»(84), «asgari (% 15) miktarı aşan tazminata hükmedilebilmesi için, bu konuda 'açık istek' yanında 'daha fazla zararın kanıtlanması' gerekeceğini»(85) belirtmiştir. İkinci husus; tazminatın matrahı ile ilgilidir. Burada, tazminat miktarı, İİK. mad. 97/XIII'de kabul edilen kıskastan farklı bir esasa göre hesaplanacaktır. «alacağın miktarı»na bakılmaksızın, bu emredici hüküm karşısında, mutlaka «haczedilen malın değeri» üzerinden tazminat miktarının hesaplanması gerekecektir. Bu nedenle, örneğin; 75.000.000 liralık bir alacak için, 500.000.000 liralık bir mal haczedilmiş ve bu mal hakkında açılan istihkak davası kabul edilmişse, davacı üçüncü kişi yararına, haczedilen malın değeri olan 500.000.000 lira üzerinden % 15 tazminata hükmedilmesi gerekecektir. Eğer, 250.000.000 liralık bir alacak için, 100.000.000 liralık bir mal haczedilmişse, açılan istihkak davasının kabulü halinde, yine 100.000.000 lira üzerinden % 15 tazminata hükmedilecektir. İstihkak iddiası, haczedilen şeyin tamamına değil de, bir kısmına -örneğin; bunun eklentilerine (dteferruatına)- ilişkinse, davacı yararına hükmedilecek tazminatın, haczedilen malın tamamının değeri üzerinden hesaplanması hiç de âdil olmayacaktır. Bu nedenle, mad. 97/XV'de «haczedilen malın değerinin» yerine «istihkak iddia edilen malın değerinin» denilmiş olması daha yerinde olurdu.(86) Ancak hemen belirtelim ki, istihkak davaları soncunda verilen kararları temyizen inceldiği dönemde Yargıtay 13. Hukuk Dairesi(87) istihkak davasının kabulü halinde -reddi halinde olduğu gibi- «haczedilen malın değeri» ile «alacak miktarı»ndan hangisi az ise, «onun % 15'i oranında tazminata hükmedilebileceğini», İİY. mad. 97/XV'deki «haczolunan malın değeri» sözleri ile «alacak miktarı ile sınırlı mal değeri»nin kastedilmiş olduğunu ileri sürmüştür. Biz, yüksek mahkemenin bu yaklaşımını doğru bulmadığımızı daha önce ifade etmiştik.(88) Çünkü, herşeyden önce yasa yapıcı, istihkak davasının kabulü halinde «haczolunan malın değeri üzerinden» % 15 tazminatın hesaplanmasını açıkça belirttiği gibi, bu belirtme de tesadüf eseri veya yanlış tercüme sonucu olmayıp, istihkak davasına kötüniyetle karşı konulmasını önlemek amacına yöneliktir. Ayrıca, «haczolunan malın değeri üzerinden» % 15 tazminata hükmedildiği takdirde haksız yere malı haczedilmiş olan üçüncü kişi, bu tazminatı kötüniyetli alacaklı (veya borçlu)'dan alarak haksız haciz nedeniyle uğradığı zararları bir dereceye kadar karşılamış olur. Örneğin; 10.000.000 liralık bir alacak takibinden dolayı, alacaklının «kötüniyetle» üçüncü kişi ile borçlunun birlikte elinde bulunan 200.000.000 lira kıymetindeki bir matbaa makinesini haczettirdiği ve muhafaza altına alındığını, üçüncü kişinin açtığı istihkak davasını yaklaşık bir yıl sonra kazandığını ve makinesini serbest bıraktırdığını varsayarsak, icra mahkemesinin, davacı üçüncü kişi lehine hükmedeceği 35.000.000 lira (% 15) lira tazminat, üçüncü kişinin -bir yıl makinesini çalıştıramamaktan dolayı uğradığı- zararını ancak karşılar. Yoksa, yüksek mahkemenin önerdiği gibi, «haczedilen malın kıymetinden daha az miktarda olan alacağın % 15'i tutarında» -yani; olayımızda, 1.500.000 lira- tazminata hükmedilmesi, hiç de âdil bir çözüm olmaz. Böyle bir çözüm, alacaklıların kötüniyetli davranışlarına -yani, borçluya ait olmadığını bile bile, üçüncü kişilere ait malları haczettirmelerine ve muhafaza altına aldırmalarına neden olur. Bundan dolayı, yüksek mahkemenin «istihkak davasının reddi halinde» alacaklı yararına hükmedilmesi gereken % 15 tazminat miktarını saptamak için İİY. mad. 97/XIII'de öngörülen ölçütü (kıstası), «istihkak davasının kabulü halinde»de benimsemesi hatalı olmuştur. Çünkü, İİY. mad. 97/XIII gereğince, davalı - alacaklı lehine % 40 tazminata hükmedilmesi için, davacı - üçüncü kişinin kötüniyeti aranmadığı halde, İİK. mad. 97/XV gereğince, davacı - üçüncü kişi lehine % 15 tazminata hükmedilebilmesi için, davalı - alacaklı (veya borçlunun) kötüniyetinin kanıtlanması gerekmektedir. Yargıtay 13. Hukuk Dairesi'nden sonra, icra mahkemelerince, istihkak davaları hakkında verilmiş olan kararları temyizen incelediği dönemde Yargıtay 15. Hukuk Dairesi(89) ile bugün bu kararları temyizen incelemekte olan Yargıtay 21. Hukuk Dairesi(90) -isabetli olarak- «İİK. mad. 97/XV uyarınca, 'haczolunan malın değeri' üzerinden tazminata hükmedilebileceğini 'alacağın miktarı'nın dikkate alınmayacağını» belirtmiştir... İcra mahkemesi, davacı tarafından zararın yüzde onbeşden fazla olduğu kanıtlanmadıkça, % 15 tazminata hükmetmekle yetinir.(91) (92) Davacının zararının % 15'den daha az olduğu kanıtlanarak, icra mahkemesince, % 15'den daha az tazminata hükmedilmesi sağlanamaz. İstihkak davası sonucunda verilen kararda -İİK. mad. 97/XV uyarınca- hükmedilen tazminatın matrahının gösterilmesi gerekir.(93)Duruşmada tefhim edilen «kısa karar» ile daha sonra yazılan «gerekçeli karar» arasında hükmedilen tazminat bakımından fark bulunması halinde, tefhim edilen «kısa karar»a itibar edilmesi gerekir.(94) Ayrıca belirtelim ki, icra mahkemesince, İİK. mad. 97/XV uyarınca, davacı - üçüncü kişi lehine % 15 tazminata hükmedilebilmesi için, «istihkak davasının sâbit olması» gerektiğinden, istihkak davasının -«borcun ödenmesi», «haczin kaldırılması», «haczin düşmesi» vb. nedenlerle- konusuz kalması halinde, yargılama sonunda davacı lehine % 15 tazminata hükmedilemez...(95) 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsili Usulü Hakkındaki Kanuna göre yapılan takipler nedeniyle üçüncü kişiler tarafından açılan istihkak davalarında (6183 s. K. mad. 68) «davanın kabulüne karar verilmesi halinde Hazine aleyhine tazminata da hükmedileceğine» dair Kanunda özel bir hüküm bulunmadığından, bu davalar sonunda davacı - üçüncü kişi lehine ayrıca tazminata hükmedilmez.(96) Keza; 4389 sayılı Bankalar Kanunu (mad. 15-9/B) uyarınca, üçüncü kişinin alacaklı/borçlu sıfatıyla Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonu aleyhine açtığı davayı kazanması halinde, fon aleyhine İİK. mad. 97/XV'e göre tazminata hükmedilemez...(97) Uygulamada taşıdığı önem nedeniyle şu hususu da belirtelim ki, davacı üçüncü kişi, alacaklının borçlu hakkında yaptığı icra takibi sırasında kendi malının haksız yere haczedilmiş olmasından dolayı uğradığı zararı, icra mahkemesinde açtığı istihkak davası ile birlikte isteyebileceği gibi -İİK. mad. 97/XV'deki özel hüküm dışında- bu konuda, genel hükümlere (BK. mad. 41 vd.) göre, genel mahkemede ayrı bir dava açarak da isteyebilir.(98) Böylece, açtığı istihkak davasında, tazminat talep etmemiş ya da talep ettiği halde icra mahkemesine talebi hakkında bir karar verilmesi unutulmuş olan davacı - üçüncü kişi, «malının haksız yere haczedilmiş olmasından dolayı uğradığı gerçek zararının ödetilmesi için» alacaklıya karşı tazminat davası açabilir. Bu tazminat davası, İİK. mad. 97/XV'den farklı (ayrı) bir dava olduğu için, orada olduğu gibi «davalı alacaklının kötüniyetinin isbatı» gerekmeyip -BK. mad. 41'e göre- «davalı alacaklının kusurlu davranışı» ile «konulan haczin haksız olduğu»nun isbatı gerekir.(99) Ancak; davacı - üçüncü kişi, açtığı istihkak davasında tazminat talep ettiği halde, davayı kabul eden icra mahkemesi tazminat istemini reddetmiş ve bu karar kesinleşmişse, üçüncü kişi daha sonra genel mahkemeye başvurarak -icra mahkemesi tarafından red edilmiş olan- tazminat isteminde bulunabilir mi? Yargıtay 11. Hukuk Dairesi(100) bu soruya «olumsuz» cevap vermişken Yargıtay 4. Hukuk Dairesi(101) aksi görüşü benimsemiştir. Kanımızca, Yargıtay 11. Hukuk Dairesi'nin görüşü daha isabetlidir. Çünkü, «tazminat» konusunda icra mahkemesinin önceki red kararı «kesin hüküm» teşkil eder. 24.5.1974 tarih ve 5/7 sayılı İçt. Bir. Kararına(102) göre, davacı - üçüncü kişi ancak, icra mahkemesinde hiç tazminat istemeden istihkak davası açmışsa, daha sonra genel mahkemeye başvurarak, uğradığı zararın ödetilmesini isteyebilir. Yoksa icra mahkemesinde tazminat isteminde bulunduktan ve bu istemi reddedildikten sonra, aynı konuda genel mahkemeye başvurarak yeniden hüküm verilmesini isteyemez.(103) Ancak, üçüncü kişi, icra mahkemesinin «istihkak davasının kabulüne ve tazminat talebinin reddine» ilişkin kararından sonra doğan zararları için, genel mahkemede ayrı bir tazminat davası açabilir. Çünkü, bu halde, icra mahkemesinin -önceki- «tazminat talebinin reddine» ilişkin kararı, yeni tazminat davasında «kesin hüküm» (HUMK. mad. 237) teşkil etmez.(104) Keza, «istihkak davasının kabulüne» ilişkin kararda lehine tazminata karar verilen üçüncü kişi, fazla zararının ödenmesi için, alacaklıya karşı ayrı bir tazminat davası açabilir mi?(105) aaaa) Üçüncü kişi, istihkak davasında asgari yüzde onbeş tazminatı (veya daha fazlasını) istemiş, fazlaya ilişkin hakkını saklı tutmuş ve istihkak davasının kabulüne karar veren icra mahkemesi de alacaklıyı, üçüncü kişinin istediği kadar tazminata mahkûm etmişse, üçüncü kişi saklı tutmuş olduğu fazlaya ilişkin tazminat için genel mahkemede ayrı ir (ek) dava açabilir. bbbb) Buna karşılık, icra mahkemesi, üçüncü kişinin istediği tazminattan daha azına karar vermiş ise üçüncü kişi saklı tutmuş olduğu fazlaya ilişkin tazminat için ayrı bir dava açamaz... cccc) Üçüncü kişi, istihkak davasında asgari yüzde onbeş tazminatı veya daha fazlasını istemiş, fazlaya ilişkin hakkını saklı tutmamış ve icra mahkemesi de; alacaklıyı, üçüncü kişinin istediği kadar tazminata mahkûm etmiş ise, üçüncü kişi istihkak davasında saklı tutmamış olduğu fazlaya ilişkin tazminat için ayrı bir (ek) dava açamaz.(106) c) «Konusu kalmayan dava hakkında karar verilmesine yer olmadığına» kararı. «Takip konusu borcun ödenmesi», «alacaklının takipten feragat etmesi», «alacaklının haczi kaldırması», «haczin düşmesi», «takibin iptali», «yasal süresi içinde satış istenmemesi», «borçlunun iflasına karar verilmesi» vb. gibi durumların gerçekleşmesi halinde, icra mahkemesince «konusu kalmayan istihkak davası hakkında karar verilmesine yer olmadığına» şeklinde karar verilir.(107) Yüksek mahkeme, bu konuyla ilgili olarak; √ «İstihkak davasının yargılama sırasında 'dava konusu haczin kalkmış ya da alacaklı tarafından kaldırılmış olması halinde' mahkemece 'konusu kalmayan dava hakkında karar verilmesine yer olmadığına' şeklinde karar verilmesi gerekeceğini»(108) √ « 'Takip konusu borcun' ödendiği'nin -ve bu nedenle de 'haczin kalktığı'nın saptanması halinde icra mahkemesince bakmakta olduğu istihkak davasında 'konusu kalmayan dava hakkında karar verilmesine yer olmadığına' şeklinde karar verilmesi gerekeceğini»(109) √ «Takip dosyasının, yargılama devam ederken işlemden kaldırılıp yenilenmemesi ve dolayısıyla konulmuş olan taşınır üzerindeki haczin de hükümsüz hale gelmesi nedeniyle mahkemece «konusu kalmayan dava hakkında karar verilmesine yer olmadığına» şeklinde karar verilmesi gerekeceğini»(110) √ «İcra mahkemesince 'konusu kalmayan dava hakkında karar verilmesine yer olmadığına' şeklinde karar verilen durumlarda, davanın açılmasına sebebiyet veren davalıdan 'yargılama giderleri'nin, 'avukatlık ücreti'nin ve 'maktu karar ve ilam harcı'nın da tahsiline karar verilmesi gerekeceğini»(111) √ «Borçlunun iflasına karar verildiği ve kararın kesinleştiğinin anlaşılmış olması halinde -İİK. 193/II uyarınca, takip düşmüş ve hacizler kalkmış olduğundan- mahkemece 'konusu kalmayan dava hakkında karar verilmesine yer olmadığına' şeklinde karar verilmesi gerekeceğini»(112) √ «Alacaklının ihtiyati haciz uygulamasından sonra, süresi içine esas takibe geçmemesi ya da alacak hakkında mahkemede dava açmaması halinde, ihtiyati haciz kendiliğinden düşmüş olacağından, açılan istihkak davası hakkında 'davanın konusu kalmadığından karar verilmesine yer olmadığına' şeklinde karar verilmesi gerekeceğini»(113) √ «İstihkak davasının yargılaması sırasında icra dosyasının feragat sebebiyle işlemden kaldırılmış olması halinde mahkemece 'konusu kalmayan dava hakkında karar verilmesine yer olmadığına' şeklinde karar verilmesi gerekeceğini»(114) √ «İcra dairesince haciz yapılmadığının anlaşılmış olması halinde -istihkak davasının dinlenebilmesi koşulu olan 'geçerli haciz' bulunması nedeniyle- 'mahkemece konusu bulunmayan davanın reddine' şeklinde karar verilmesi gerekeceğini»(115) √ «Borçlunun mallarına haciz konulduktan sonra ödeme emrinin iptal edilmiş olması halinde konulmuş olan haiz geçersiz hale geleceğinden 'konusu kalmayan dava hakkında karar verilmesine yer olmadığına' şeklinde karar verilmesi gerekeceğini»(116) √ «Takibin iptaline karar verilmiş olması halinde haciz kendiliğinden düşmüş olduğundan, icra mahkemesince 'konusu kalmayan dava hakkında karar verilmesine yer olmadığına' şeklinde karar verilmesi gerekeceğini»(117) √ «Alacaklının başladığı haciz yoluyla takipten vazgeçerek iflas yoluyla takibe başvurmuş olması halinde, borçlunun malları üzerine konulmuş olan haciz kendiliğinden kalkacağından 'konusu kalmayan dava hakkında karar verilmesine yer olmadığına' şeklinde karar verilmesi gerekeceğini»(118) √ «İhtiyati haciz kararı uygulandıktan sonra mahkemece 'ihtiyati haciz kararının kaldırılmasına' karar verilmiş olması halinde, istihkak davasına bakan mahkemenin 'konusu kalmayan dava hakkında karar verilmesine yer olmadığına' şeklinde karar verilmesi gerekeceğini»(119) √ «Mahkemece verilen 'ihtiyati tedbir kararı'nın icra müdürlüğünce infaz edilmesinden sonra -tedbirli malın kendisine ait olduğunu ileri süren- üçüncü kişiler tarafından istihkak davası açılamayacağını»(120)belirtmiştir. Yüksek mahkeme, bu gibi durumlarda, yani mahkeme «konusu kalmayan istihkak davası hakkında karar verilmesine yer olmadığına» karar verilen durumda, «davanın reddi» koşulu gerçekleşmediği için, «davalı - alacaklı yararına ayrıca % 40 tazminata hükmedilemeyeceğini» ifade etmiştir.(121) (122) (123) Ayrıca belirtelim ki; istihkak davası devam ederken, davacı - üçüncü kişi «istihkak davasından doğan hakları saklı kalmak koşulu ile» takip konusu borcu ödemiş (bu suretle, alacaklı alacağını, tahsil etmişse), mahkemece yargılamaya devam edilip, delillerin toplanarak işin esası hakkında karar verilmesi gerekir. Yoksa bu durumda «takip konusu borç ödendiğinden, davanın konusu kalmadığından, konusu kalmayan dava hakkında karar verilmesine yer olmadığına» eklinde karar verilemez...(124) III- İstihkak davası sonuçlanmadan önce -icra mahkemesince- «takibin ertelenmesine» karar verilmediği veya verilen karar gereği (teminat yatırılarak) yerine getirilmediği için hacizli mal dava sırasında alacağına mahsuben alacaklıya veya üçüncü bir kişiye- satılmış olursa, icra mahkemesi hakimi; «satış bedelinin yargılama sonuna kadar -ayrıca teminat aranmaksızın-(125) alacaklıya ödenmemesi veya teminat karşılığında yahut halin icabına göre teminatsız derhal alacaklıya ödenmesi» konusunda ayrıca bir karar verir (İİK. mad. 97/X). Böyle bir durumda, deyim yerinde olursa, istihkak davası «satış bedeli üzerinde» devam eder.(126) Yoksa, dava konusuz kalmış olmaz. Başka bir deyişle; «istihkak davası sonuçlanmadan dava konusu hacizli malların paraya çevrilmesi ve satış bedelinin alacaklıya ödenmesi ya da bu malların alacağına mahsuben alacaklıya satılması» istihkak davasının sonuçlandırılmasına engel teşkil etmez...(127) Dava konusu hacizli mallar, istihkak davası devam ederken; a) Dava dışı üçüncü bir kişiye satılmış olursa, istihkak davası bedele dönüşür ve davacıyı haklı bulup, «istihkak davasının kabulüne» karar veren mahkemenin, «kabul edilen dava konusu taşınırlara isabet eden satış bedeli vermede ise vezneden, alacaklıya ödenmiş ise alacaklıdan alınarak, davacı - üçüncü kişiye ödenmesine...»(128) b) Alacaklıya, alacağına mahsuben satılmış olursa, istihkak davası bedele dönüşür ve davacıyı haklı bulup «istihkak davasının kabulüne» karar veren mahkemenin -«hacizli malların davacıya aidiyetine», «haczin kaldırılmasına», «hacizli malların aynen iadesine» değil- «ihale bedeli olan ....... liranın, davalı alacaklıdan alınarak davacıya verilmesine...»(129) (130)şeklinde karar verilmesi gerekir. Bu durumlarda, yani istihkak davasının bedele dönüştüğü durumlarda, istihkak davasını reddeden icra mahkemesince ayrıca alacaklı lehine % 40 tazminata da hükmedilecek midir? Yüksek mahkeme(131) «satış bedelinin alacaklıya verilmemesine dair kararın, takibin ertelenmesi kararı niteliğinde olmadığını, bu nedenle bu durumda alacaklı lehine % 40 tazminata hükmedilemeyeceğini» belirtmiştir. Yüksek mahkemenin bu kararı doktrinde(132) «satış bedelinin alacaklıya verilmemesi kararı ile de alacaklının zarara uğradığı» ileri sürülerek, «bu durumda da alacaklı lehine % 40 tazminata hükmedilmesi gerekeceği» ileri sürülmüştür.(133) Buna karşın, dava konusu hacizli mal -dava sırasında değil de- davadan önce -icra müdürlüğünce- satılmış ve satış bedeli alacaklıya ödenmişse, icra mahkemesince «açılmış olan davanın -hukukî yarar kalmadığından- reddine» karar verilmesi gerekir.(134) IV- İstihkak davası sonucunda verilen ilâmlarda yer alan tazminat ve yargılama gideri'ne ilişkin hüküm fıkraları, ilâm kesinleşmeden takip konusu yapılabilir mi? Bu durumu, davanın «red» veya «kabul» edilmiş olması ihtimaline göre ayrı ayrı incelemek gerekir.(135) aa) İcra mahkemesi, yaptığı yargılama sonucunda, «istihkak davasının reddine» karar vermişse, bu red kararında davalı lehine hükmedilen «yargılama giderleri» (ve bu arada vekalet ücreti) ile «alacaklının alacağından, bu dava nedeniyle istifadesi geciken miktarın yüzde kırkından aşağı olmamak üzere hükmedilen «tazminat» ilâm kesinleşmeden alacaklı tarafından takip konusu yapılabilir. Gerek doktrinde(136) ve gerekse uygulamada(137) bu konuda -yani; istihkak davasının reddine ilişkin kararın, kesinleşmeden uygulanacağı hakkında- bir duraksama yoktur. bb) İcra mahkemesi, yaptığı yargılama sonunda «istihkak davasının kabulüne» karar vermişse, davayı kazanmış olan davacı, ilâmda kendi lehine hükmedilen yargılama giderleri'ni (ve bu arada vekalet ücretini) ve -«istihkak iddiasına karşı itiraz eden alacaklı veya borçlunun kötüniyeti tahakkuk ettiğinden»- haczolunan malın değerinin yüzdeonbeşinden aşağı olmamak üzere lehine hükmedilen tazminat ne zaman takip konusu yapılabilir? Doktrinde(138) «istihkak davasının kabulüne ilişkin icra mahkemesi kararının uygulanabilmesi -ve özellikle, haczin kaldırılabilmesi- için, kesinleşmesine gerek bulunduğu» belirtildiği gibi, yüksek mahkeme(139) de, -kimi kez oybirliği ile kimi kez oyçokluğu ile- «istihkak davaları sonucunda verilen ilâmların tesbit ilâmı niteliğini taşıdığını, tesbit ilâmlarının ise 12.11.1979 tarih 1/3 s. İçt. Bir. K. gereğince kesinleşmeden infaz edilemeyeceğini» belirtmiştir. Yüksek mahkemenin 27.1.1984 T. 10575/716 sayılı oyçokluğu ile verilmiş olan kararının iki karşı oy yazısında da(140) «ne İcra ve İflâs Kanununda ve ne de Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununda 'istihkak davalarının kabulüne ilişkin hükümlerin kesinleşmedikçe icra edilemiyeceklerine dair' bir hüküm bulunmadığı» belirtilerek, ekseriyet kararına iştirak edilmemiştir. Yüksek mahkeme, daha sonraki üç kararında -ayrıntılı gerekçe göstermeden- «hüküm kesinleşmedikçe haczin kaldırılamayacağını» oybirliği ile kabul etmiştir. Kanımızca, istihkak davası sonucunda verilen kararların kesinleşmeden uygulanamayacağını belirten açık bir hüküm bulunmadığından taşınır mallar hakkındaki «istihkak davasının kabulüne» ilişkin hükümlerin -«istihkak davasının reddine» ilişkin hükümler gibi- kesinleşmeden uygulanabileceğini kabul etmek daha doğru olacaktır. Aslında, yüksek mahkemenin çoğunluk kararının gerekçesindeki «...aksinin kabulü, alacağın teminatı olan mahcuzun kaçırılmasını, ziyaını intaç eder. İcra mahkemesi kararı kesinleşmedikçe, mahcuz üzerinde ne borçlu ne üçüncü kişi, ne istihkak müddeisi, ne de icra dairesi, alacaklının muvafakatı olmadan tasarrufta bulunamaz. Aksinin kabulü, İİK'nun 85. ve 86. maddelerine aykırıdır...» şeklindeki endişeler yerindedir. Ne var ki, yasada bu görüşe paralel bir düzenleme yoktur. 538 sayılı yasa ile İcra ve İflâs Yasasında yapılan değişiklikten önce hazırlanan «ÖN TASARI»da; açıkça «dava üçüncü şahıs lehine intaç ederse, hüküm kesinleşmedikçe haciz kalkmaz» (mad. 97/c-IV) şeklinde önerilen değişiklik(141) benimsenmemiştir. İstihkak davası taşınmaza ilişkinse HUMK. mad. 443/IV gereğince, kanımızca dava sonucunda verilen karar kesinleşmeden uygulanmamalı yani taşınmaz üzerindeki haciz, ancak karar kesinleştikten sonra kaldırılmalıdır. 'İstihkak davasının kabulüne ilişkin hükmün kesinleşmeden uygulanması gerekeceği' benimsenince, bu kararı temyiz eden alacaklının, kararın hemen uygulanmamasını Yargıtay'dan «yürütmenin durdurulması kararı» getirerek sağlıyabileceğini de kabul etmek gerekir. Bunun için alacaklının, kanımızca; ilâmda davacı üçüncü kişi lehine hükmedilen «yargılama giderleri» ile -eğer ayrıca hükmedilmişse- % 15 tazminat'ı karşılayacak teminat göstermesi yeterlidir. Her ne kadar, yasada sadece «istihkak davasının reddi» hakkındaki kararın -«tehiri icra istemiyle»- temyizi düzenlenmiş ve «istihkak davasının kabulü» hakkındaki kararın -«tehiri icra istemiyle»- temyizinden hiç bahsedilmemişse de, bu boşluğun önerdiğimiz şekilde doldurulması gerekir. V- İstihkak davası sonucunda verilen «kabul» ya da «red kararları -dava konusu hacizli malın kıymetinin İİK. mad. 363/II'deki parasal sınırı geçmesi koşuluyla- temyiz edilebilir (İİK. mad. 363/7).(*) İİK. mad. 97/VIII: «Dava esnasında 106. maddedeki müddetler cereyan etmez.»97/X: «İstihkak davası neticelenmeden mahcuz mal paraya çevrilmiş bulunursa, merci hakimi işbu bedelin yargılama neticesine kadar ödenmemesi veya teminat karşılığında veya halin icabına göre teminatsız derhal alacaklıya verilmesi hususunda ayrıca karar verir.»97/XIII: «İstihkak davası üzerine takibin tâlikine karar verilip de neticede dava reddolunursa alacaklının alacağından bu dava dolayısıyla istifası geciken miktarının yüzde kırkından aşağı olmamak üzere davacıdan tazminat alınmasına hükmolunur.»97/XIV: «Davanın reddi hakkındaki kararı temyiz eden istihkak davacısı icra dairesinden 36. maddeye göre mühlet isteyebilir.»97/XV: «İstihkak davası sâbit olur ve birinci fıkra gereğince istihkak iddiasına karşı itiraz eden alacaklı veya borçlunun kötü niyeti tahakkuk ederse haczolunan malın değerinin yüzde onbeşinden aşağı olmamak üzere itiraz edenden tazminat alınmasına asıl dava ile birlikte hükmolunur.(1) Bknz: 21. HD. 26.4.2004 T. 3613/4100; 8.3.2004 T. 11804/2077 - 12. HD. 14.11.1983 T. 7570/8852; 13. HD. 26.3.1979 T. 873/1494. Yüksek mahkeme, bu içtihatlarında sadece İİK. 97/XIII hükmünü aynen tekrarla yetinerek, «istihkak davası sırasında satış isteme süresinin işlemeyeceğini» belirtmiştir.(2) Ayrıntılı bilgi için bknz: UYAR, T. İİK. Şerhi, 2005, C:5, s:8111(3) Karş: KURU, B. İcra ve İflâs Hukuku, 1990, C: 2, s: 1066(4) OVERBECK, A. von (Çev. ANSAY, S. Ş.) İcra ve İflâs Kanunu Şerhi ve Esasları, 1929, s: 73(5) Halen yürürlükte olan 2004 yılı (R.G. 19.6.1932 T. s: 2128) İcra ve İflâs Kanunundan önce yürürlükte olan 24.4.1929 tarih ve 1424 sayılı İcra ve İflâs Kanununda (bu kanun hakkındaki bknz: UYAR, T. İİK. Şerhi, C:1, s:18 vd. - UYAR, T. İcra ve İflâs Hukukumuzun Tarihçesi (Ad. D. 1972/1, 72 vd.) kaynak İsviçre İcra ve İflâs Kanununa uygun olarak «istihkak davası açıldığı takdirde, takibin ertelenmesi (tâliki)» ilkesi kabul edilmişti (Bknz: TEKİNAY, S.S. Hacizden Mütevellit İstihkak Davaları, 1953, s: 38 – AZMİ, S./İZZET, N. İcra ve İflâs Kanunu Esasları ve Şerhi, 1932-1933, s: 32). Ancak, üç yıl sonra - 150'den fazla maddede değişiklik yapılarak- 19.6.1932 tarih ve 2004 sayılı -halen yürürlükte olan- İcra ve İflâs Kanunumuzun kabul edilirken, istihkak iddiası üzerine Tetkik Merciince «takibin ertelenmesine» veya «takibin devamına» karar verilebilmesi kabul edilerek İsviçre sisteminden ayrılınmış ancak o sistemin doğal bir hükmü olan «dava esnasında satış isteme sürelerinin işlemeyeceğine» ait mad. 97/VIII hükmü aynen korunmuştur. Halbuki kabul edilen yeni sistem doğrultusunda «takibin ertelenmesine karar verilmesi halinde, satış isteme sürelerinin işlemeyeceği» şeklinde 97/VIII hükmünün de değiştirilmesi gerekirdi...(6) TEKİNAY, S. S. a.g.e. s: 38(7) UYAR, T. Hacizden Doğan İstihkak Davalarının Sonuçları (Prof. Dr. Kudret Ayiter Armağanı, 1987, s: 683 vd.)(8) İİK. mad. 97/VIII hükmünün uygulamada -«istihkak davası açıldıkta sonra, alacaklının satış isteyebilip isteyemeyeceği» konusunda- yarattığı tereddüdü gidermek için daha önce yapmış olduğumuz «takibin ertelenmesine karar verilen durumlarda açılan istihkak davası sırasında 106. maddedeki müddetler işlemez» şeklindeki önerimiz (Bknz: UYAR, T. İcra ve İflâs Kanunu Değişikliği Hakkındaki Düşünceler «İBD. 1986/10-11-12, s: 802 vd.) - değerli meslekdaşımız Prof. Dr. Ramazan Arslan ile birlikte hazırlayıp, Ekim/1992 tarihinde Adalet Bakanlığı'na sunmuş olduğumuz «İcra ve İflâs Kanunu (Alt Komisyon) Değişiklik Önerileri»nde aynen yer almış ve Adalet Bakanlığı tarafından da benimsenerek -Ekim/1993 tarihinde- TBMM'ne sunulan «İcra ve İflâs Kanununun Bazı Maddelerinde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun Tasarısı»nda (mad. 20) değiştirilmesi önerilen maddeler arasına konulmuştur... Ancak, bu tasarı «kadük» kaldığı yani süresi içinde görüşülüp oylanamadığı için kanunlaşamamıştır...(9) Hemen belirtelim ki; icra mahkemesi; İİK. mad. 97/I uyarınca; istihkak iddiası (ve buna itiraz) üzerine «takibin ertelenmesine» karar verebileceği gibi üçüncü kişinin önce icra dairesine «istihkak iddiası»nda bulunmadan -İİK. mad. 97/IX uyarınca- doğrudan doğruya icra mahkemesi «istihkak davası» açması halinde, davacının talebi üzerine de böyle bir karar verebilir yahut önce «takibin devamına» karar verilmiş olan icra mahkemesi, daha sonra sunulan delillerin niteliğine göre, dava sonuçlanmadan da «takibin dava sonuna kadar ertelenmesine» karar vererek, (karşı görüş; yani «icra mahkemesinin dava sırasında önce verdiği 'takibin devamı' kararını sonra değiştiremeyeceği» hakkında bknz: POSTACIOĞLU, İ. İcra Hukuku Esasları, 1982, s:405) alacaklının takibe devam etmesini (yani; hacizli malın satışını istemesini) önlemiş olabilir.(10) S. AZMİ/N. İZZET, a.g.e. s: 33 - KURU, B. a.g.e. s: 1079 - POSTACIOĞLU, İ. age. s: 406 - KAYGANACIOĞLU, M. agm. s: 126 - BERKİN, N. İcra Hukuku Rehberi, 1980, s: 282 - GÜNEREN, A. İcra ve İflas Hukukunda İstihkak Davaları ile Tasarruf İptal Davaları, 2004, s:710 - ASLAN, K. Hacizde İstihkak Davası, 2005, s:596(11) Bknz: 12. HD. 19.2.1981 T. 90/1573(12) POSTACIOĞLU, İ. a.g.e. s: 406 - BERKİN, N. age. s: 282 - KURU, B. a.g.e. s: 1079, dipn. 296(13) Ayrıntılı bilgi için bknz: UYAR, T. İcra Hukukunda İlâmlı Takipler, 1991, 2. Bası, s: 485 vd.(14) Bknz: Yuk. dipn. 11'deki içtihat(15) Hemen belirtelim ki, aslında alacaklı; lehine -İİK. mad. 97/XIII uyarınca- hükmedilen tazminatı, üçüncü kişinin «icra takibinin ertelenmesi» kararını alırken -İİK. mad. 97/III, IV uyarınca yatırdığı teminattan alır. Ancak, icra mahkemesince; hatalı olarak, daha az -örneğin; % 15- teminat yatırması öngörüldüğü için hükmedilen tazminatı üçüncü kişinin yatırdığı teminat karşılamıyorsa, aradaki farkı, üçüncü kişinin hükmü temyiz ederken (yürütmenin durdurulması kararı getirmek üzere icra dairesinden süre isterken) yatırması gerekir.(16) Bu konuda, uygulamada duyulan tereddüdü gidermek ve yasadaki boşluğu doldurmak için, İİY. mad. 97/XIV hükmü şu şekilde değiştirebilir: «Davanın reddi hakkındaki kararı temyiz eden istihkak davacısı, ilâmda yazılı olan ve aleyhine hükmolunan tazminat ve yargılama giderlerini karşılayacak teminat göstererek, icra dairesinden 36. maddeye göre mühlet isteyebilir» (UYAR, T. İcra ve İflâs Kanunu Değişikliği Hakkında Düşünceler «İBD. 1986/10-11-12, s: 83 vd.»).(17) KURU, B. age. C: 2, s: 1079(18) Bknz: 21. HD. 15.2.2005 T. 7162/1204; 28.12.2004 T. 10292/12234; 15
