[İçtihat]

Ceza Hukuku Makaleleri ? MÜDAFİLİKTE NOTERDEN VEKALETNAME ŞART MI. Prof. Dr. Ersan ŞEN

Müdafilikte Noterden Vekaletname Şart mıdır?
Prof. Dr. Ersan ŞEN
03 Ekim 2017




Ceza Muhakemesi Kanunu?nun ?Şüphelinin veya sanığın müdafi seçimi? başlıklı 149. maddesine göre; ?(1) Şüpheli veya sanık, soruşturma ve kovuşturmanın her aşamasında bir veya birden fazla müdafiin yardımından yararlanabilir; kanuni temsilcisi varsa, o da şüpheliye veya sanığa müdafi seçebilir.

(2) Soruşturma evresinde, ifade almada en çok üç avukat hazır bulunabilir. (EKLENMİŞ CÜMLE RGT: 29.10.2016 RG NO: 29872 KHK NO: 676/1) Örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlar bakımından yürütülen kovuşturmalarda, duruşmada en çok üç avukat hazır bulunabilir.

(3) Soruşturma ve kovuşturma evrelerinin her aşamasında avukatın, şüpheli veya sanıkla görüşme, ifade alma veya sorgu süresince yanında olma ve hukuki yardımda bulunma hakkı engellenemez, kısıtlanamaz?.

İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi?nin dürüst yargılanma hakkını düzenleyen 6. maddesinin ceza yargılamalarında şüpheli veya sanık lehine sağlanması gereken asgari hakları sıralayan 3. fıkrasının (c) bendine göre; suç ile itham edilen kimse, seçeceği bir müdafinin yardımından yararlanmak hakkına sahiptir. ?Hak arama hürriyeti? başlıklı Anayasa m.36 da herkesin savunma hakkına sahip olduğunu belirtmektedir. Bu bakımdan CMK m.149, Anayasa m.36?nın ceza yargılamasında bulunan yansımasıdır.

?Müdafiin görevlendirilmesi? başlıklı CMK m.150 uyarınca; şüpheli veya sanığın kendisine bir müdafi seçebileceğini, kişi seçebilecek durumda olmadığını söylerse veya yasanın zorunlu müdafilik öngördüğü durumlarda istemi aranmaksızın müdafi görevlendirilir.

?Müdafi ile görüşme? başlıklı CMK m.154?e göre; ?Şüpheli veya sanık, vekaletname aranmaksızın müdafii ile her zaman ve konuşulanları başkalarının duyamayacağı bir ortamda görüşebilir. Bu kişilerin müdafii ile yazışmaları denetime tabi tutulamaz?.
Kanun hükümlerinden anlaşılacağı üzere; müdafilik kamusal bir görevdir. Müdafi maddi hakikate ve adalete ulaşılmasına hizmet etmekte ise de; asli fonksiyonu şüpheliyi veya sanığı savunmak, bu kişinin lehine olacak şekilde çalışmaktır.

Bu yazımızda; müdafi yardımından yararlanma hakkının noterde (veya yurt dışında konsolosluklarda) düzenlenmiş bir vekaletnameye bağlı olup olmadığı hususunu değerlendireceğiz. Bu kapsamda; Ceza Muhakemesi Hukuku?nda müdafiliğin şekil şartları olup olmadığını konusunda 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu, 1136 sayılı Avukatlık Kanunu, 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun, 1512 sayılı Noterlik Kanunu ve 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu?nun ilgili hükümlerine yer verecek, Yargıtay kararlarına değinecek ve kanaatimizi açıklayacağız.

Belirtmeliyiz ki, yazımız yalnızca ceza yargılamalarında sanık veya şüphelinin istemine bağlı müdafilik ile ilgili olup, incelememiz ve değerlendirmemiz baro tarafından görevlendirilen müdafiyi, müşteki veya katılan vekilini veya 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu, 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu ile 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu uyarınca yapılan işlemleri kapsamayacaktır.

1- Müdafilikte Yazılı Vekaletname Düzenlenmesi Şart mıdır?
Avukat, sanık veya şüpheli ile arasında olan ilişkisini vekaletnameyle belgelendirir. Yasa yoluna başvuran avukatın dosyada vekaletnamesi olup olmadığına bakılmalı ve olmadığı takdirde kanun yoluna başvurma isteğinin reddine karar verilmelidir. Ancak tarafla birlikte duruşmaya gelen ve yargıç önünde avukat olarak kabul edildiği şüpheli veya sanık tarafından bildirilen, vekaletnamesi olmayan müdafinin, hükme karşı istinaf başvurusu yapması veya hükmü temyiz etmesi sanığın veya şüphelinin açık arzusuna aykırı olmamak koşuluyla mümkündür. Vekaletnamesi olmayan ve sanığın ya da katılanın yokluğunda duruşmaya giren avukatın, kanun yollarına başvurma yetkisi yoktur. Baro tarafından görevlendirilen avukatlar için vekaletnameye ihtiyaç yoktur.

Yargıtay Ceza Genel Kurulu, 20.04.1992 tarihli 7/86-105 sayılı kararında; vekalet akdinin Borçlar Kanunu?nda düzenlendiğini, vekaletnamenin vekil eden ile vekil arasındaki ilişkiyi düzenleyen bir sözleşme olup, üçüncü şahısların kabulüne bağlı olmadığını, Ceza Yargılaması Hukukunda vekil tayin edildiğinin mahkemeye usulüne göre bildirilmesinin yeterli olduğunu, mahkemenin vekaletnamenin kabulüne karar vermesi gerekmediğini, ancak vekilde yasanın aradığı şartlar yoksa, örneğin avukat değilse, olumsuz yönde karar verilebileceğini belirtmiştir.

6098 sayılı Borçlar Kanunu, vekaletname sözleşmesinde yazılı şekil şartını aramamaktadır.

?Avukatın başvurma hakkı? başlıklı CMK m.261?e göre; ?Avukat, müdafiliğini veya vekilliğini üstlendiği kişilerin açık arzusuna aykırı olmamak koşuluyla kanun yollarına başvurabilir?.

Yargıtay Ceza Genel Kurulu, 1974/8-272 E., 1974/447 K. sayılı ve 09.12.1974 tarihli kararında; ?Sanığın tahkikatın her hal ve derecesinde bir veya birden fazla müdafiinin yardımına müracaat edebileceği hususu CMUK. nun 136/1. maddesinde kabul edilmiş bir genel prensiptir.

Usul Kanunumuz; gerek bu 136. madde de ve gerekse diğer bir çok maddelerinde (örneğin 139, 227, 273 ve sair) müdafiden bahsederken, bunların vekaletnameye haiz olmaları şartını aramamış ve böyle ve buna benzer bir kayıt ileri sürmemiştir.

Nazari olarak Ceza Usulü Hukukunda sanığın beraatı veya hafif bir ceza ile cezalandırılması konuları üzerinde yasa adına faaliyette bulunmak görevi ile yükümlü kamu hizmeti gören bir organ olarak tanımlanan müdafi, temsil yetkisini haiz vekilden ayrı bir statüyle tabidir ve özellikle hukuktaki vekiller kadar geniş ve mutlak biri temsil hakkına haiz değildir. Ancak sanığın birlikte duruşmaya gelerek hakim huzurunda onu müdafi olarak kabul ettiğini bildirdiği takdirde, böylece müdafilik sıfatını kazanmış olan bir kimsenin yardımcısı olduğu sanığın açık arzusuna muhalif olmamak şartıyla kanun yollarına da müracaat edebileceği usulün 290. maddesinde kabul edilmiş bulunmaktadır. Kaldı ki olayımızda; müdafi de yatırsa sonuca etkili olmamakla beraber depo akçesini bizzat yatıran sanık bu husustaki açık arzusunu da belli etmiştir ki, artık bu durumda vekaletname ibrazı Yasaya göre zorunlu değildir ve Ceza Genel Kurulunun müstakar görüş ve uygulamaları da bu yoldadır.

Yasa koyucu sanığın (açık arzusunun) vekaletname ile anlaşılacağı öngörseydi yukarıda sayılan diğer maddelerden farklı olarak bu madde de bu görüşe uygun bir tarzda düzenlenmesi gerekirdi.? tespitini yapmıştır.

Yargıtay Büyük Genel Kurulu?nun 1975/7 E., 1975/9 K. sayılı ve 20.10.1975 tarihli içtihadı birleştirme kararında ise; ?Sanıkla birlikte duruşmaya gelen ve hakim huzurunda müdafi olarak kabul edildiği sanık tarafından bildirilen vekaletnamesiz müdafiin hükmü temyiz etmesi halinde, dosyada sanığın açık bir muhalefeti bulunmuyorsa CMUK?nun 290. maddesine göre bu temyizin geçerli olduğuna? hükmetmiştir.

Yargıtay 8. Ceza Dairesi 14.05.2008 tarihli ve 4829-5629 sayılı kararında; hükmü sanıklar lehine temyiz eden avukatın ya sanıkların müdafii olarak duruşmalara katılmış olması veya bu sanıklar tarafından kendisine verilmiş bir vekaletname bulunmasını gerektiğini belirtmiştir.

?Avukatlık sözleşmesinin kapsamı? başlıklı Avukatlık Kanunu m.163?e göre; ?Avukatlık sözleşmesi serbestçe düzenlenir. Avukatlık sözleşmesinin belli bir hukuki yardımı ve meblağı yahut değeri kapsaması gerekir. Yazılı olmayan anlaşmalar, genel hükümlere göre ispatlanır. Yasaya aykırı olmayan şarta bağlı sözleşmeler geçerlidir.

Avukatlık ücret tavanını aşan sözleşmeler, bu Kanunda belirtilen tavan miktarında geçerlidir. İfa edilmiş sözleşmenin geçersizliği ileri sürülemez. Yokluk halleri hariç, avukatlık sözleşmesinin bir hükmünün geçersizliği, bu sözleşmenin tümünü geçersiz kılmaz?.

Görüleceği üzere; CMK?da müdafii (CMK m.2/1-c) olmak için herhangi bir şekil şartı getirilmemiştir. Avukatlık Kanunu?nda da yalnızca ispat şartı olarak avukatlık sözleşmesinin yazılı olması öngörülmüştür, yani bu Kanunda da vekaletname için bir şekil şartı mevcut değildir. Yargıtay Ceza Genel Kurulu ile Büyük Genel Kurulu?nun kararlarına bakıldığında; müdafiin vekaletname sahibi olması gerekmediği, sanığın hakim huzurunda kabulünün müdafilik için yeterli olduğu görülmektedir.
 
2- Bu, İnfaz Hukukunda da geçerli midir?
?Avukat ve noterle görüşme hakkı? başlıklı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun m.59?a göre; ?Hükümlü, avukatlık mesleğinin icrası çerçevesinde avukatları ile vekaletnamesi olmaksızın en çok üç kez görüşme hakkına sahiptir?.

?Tutukluların yükümlülükleri? başlıklı m.116?ya göre; m.59 uygun düştüğü ölçüde tutuklular hakkında da uygulanacaktır, yani tutuklu yargılanan kimsenin ceza infaz kurumunda (ülkemizde tutukevleri bulunmamaktadır) avukatı ile görüşebilmesi için vekaletname gerekmekte, vekaletname ibraz edilmeden sanık ile müdafi en çok üç kez görüşebilmektedir.

İnfaz Kanunu m.59?da yer alan bu hüküm ile tutukluluk uyumlu olmadığından, tutuklu ile avukatın görüşmesinde ayrı vekaletname aranmamalıdır, çünkü tutuklu huzurda olduğundan ve avukatı ile görüştüğünü bilip yetkilendirdiğinden, hükümlülerde olduğu gibi ayrı vekaletname aranmasına gerek olmadığı söylenebilir. Ancak bunun doğru olmadığı, tutuklu ile sayısız avukatın görüşmesinin tutuklunun savunma hakkı ile izah edilemeyeceği ileri sürülebilir, bizce bu görüş doğru değildir. Tutuksuz olarak yargılanan dilediği avukatla görüşebildiğine göre suçsuzluk/masumiyet karinesi altında hürriyeti tahdit edilse de tutuklu sayılan ve makul sürede yargılanma hakkı bulunan şüpheli veya sanığın da, ?hükümlü? gibi farklı bir sıfatla aynı kabul edilip avukat yönünden öngörülen sınırlamaya tabi tutulmaması gerekir. Örneğin hükümlüye vasi atandığında, avukat tayini için vasinin kararı gerekirken, tutuklu için bu aranmaz. Yeri gelmişken, hükümlü olmadan önce tutuklu iken şüpheli veya sanığın atadığı avukatın yetkisi hükümlülük ile birlikte son bulmaz, yani tayin edilecek vasi ile avukatın tekrar görevlendirilmesine gerek bulunmamaktadır, çünkü avukat, hükümlü kısıtlı değilken savunma için görevlendirilmiş olup, tutuklunun o tarihte ortaya koyduğu bu iradenin daha sonra ortadan kalktığı ileri sürülemez, aksine davranış, hem savunma hakkına ve hem de tutuklunun geçerli olan iradesinin daha sonradan kalktığı gibi bir anlama yol açar ki, bu tür bir kabul kişinin tutuklu olduğu dönemde yaptığı tasarrufların sıhhati ile ilgili bazı sorunların doğmasına yol açabilir.
 

3- Vekaletnamenin Noterde Düzenlenmesi Zorunlu mudur?
Yukarıda belirttiğimiz üzere; müdafilik sıfatının kazanılması ve bu görevin icra edilmesi yazılı bir vekaletnameye bağlı olmasa da, sanık veya şüphelinin yazılı bir vekaletname düzenlemesine de bir engel yoktur. Ülkemizde, noterde düzenlenmiş vekaletname ile müdafi seçimi yaygın bir uygulamadır.

?Örnek çıkarabilme ve tebligat yapabilme hakkı? başlıklı Avukatlık Kanunu m.56?ya göre; ?Usulüne uygun olarak düzenlenen ve avukata verilmiş olan vekaletname 52 nci maddede yazılı dosyada saklanır. Avukat, bu vekaletnamenin örneğini çıkarıp aslına uygunluğunu imzası ile onaylayarak kullanabilir. Avukatın çıkardığı vekaletname örnekleri bütün yargı mercileri, resmi daire ve kurumlar ile gerçek ve tüzel kişiler için resmi örnek hükmündedir.
(?)

Vekaletnameler Türkiye için tek tip olup, vekaletnamenin biçim ve içeriği Türkiye Barolar Birliği ile Türkiye Noterler Birliği tarafından hazırlanır?.

Avukatlık Kanunu?nun bu hükmü de yazılı bir vekaletnameye engel olmadığını göstermektedir. Düzenlenen vekaletnamenin Türkiye Barolar Birliği ile Türkiye Noterler Birliği?nin belirlediği biçim ve içerikte olması gerekmektedir.

?Stajyerlere barolarca yapılacak yardım? başlıklı Avukatlık Kanunu m.27/3?e göre; ?Avukatlarca vekaletname sunulan merciler, pul yapıştırılmamış veya pulu noksan olan vekaletname ve örneklerini kabul edemez. Gerektiğinde ilgiliye on günlük süre verilerek bu süre içinde pul tamamlanmadıkça vekaletname işleme konulamaz?. Dolayısıyla, yargı makamlarına sunulan vekaletnamede baro pulu olmadıkça vekaletname işleme konulmayacaktır.

?Düzenleme şeklinde yapılması zorunlu işlemler? başlıklı Noterlik Kanunu m.89?a göre; ?Niteliği bakımından tapuda işlem yapılmasını gerektiren sözleşme ve vekaletnamelerle, vasiyetname, mülkiyeti muhafaza kaydı ile satış, gayrimenkul satış vaadi, vakıf senedi, evlenme mukavelesi, evlat edinme ve tanıma, mirasın taksimi sözleşmesi ve diğer kanunlarda öngörülen sair işlemler bu fasıl hükümlerine göre düzenlenir?.

Görüleceği üzere Noterlik Kanunu, müdafii ile sanık veya şüpheli arasında yapılan yazılı vekaletnamenin noterde düzenlenmesi zorunlu işlemlerden saymamıştır. Avukatlık Kanunu?nda da avukata verilen vekaletnamenin noterde düzenlenmesi gerektiğine ilişkin bir hüküm bulunmamaktadır. Bu durumda muhakeme kanunlarına bakılacak ve CMK?nın, birinci bölümde açıkladığımız üzere müdafi için noterde düzenlenen vekaletname aramadığı görülecektir. Yargıtay kararları da Kanunun bu yaklaşımını desteklemektedir.

Ceza muhakemesinde müdafi yönünden benimsenen bu yaklaşım, hukuk muhakemesi ile tezat göstermektedir, zira ?Vekaletnamesiz dava açılması ve işlem yapılması? başlıklı HMK m.77/1?e göre; ?Vekaletnamesinin aslını veya onaylı örneğini vermeyen avukat, dava açamaz ve yargılamayla ilgili hiçbir işlem yapamaz. Şu kadar ki, gecikmesinde zarar doğabilecek hallerde mahkeme, vereceği kesin süre içinde vekaletnamesini getirmek koşuluyla avukatın dava açmasına veya usul işlemlerini yapmasına izin verebilir. Bu süre içinde vekaletname verilmez veya asıl taraf yapılan işlemleri kabul ettiğini dilekçeyle mahkemeye bildirmez ise dava açılmamış veya gerçekleştirilen işlemler yapılmamış sayılır?.

4- Sonuç olarak; şüpheli veya sanığın huzurda bulunduğu sırada avukatı müdafii olarak görevlendirdiğine dair beyanı ile bu beyanın zapta geçmesi, avukatın şüpheli veya sanığın müdafii olabilmesi için yeterli olup, bu konuda ayrı ve özel bir vekaletname düzenlemeye gerek bulunmamaktadır. Uygulamada alışkanlık, şüpheli veya sanığın noterden veya konsolosluktan avukata düzenleme şeklinde vekaletname çıkarması ve bunun soruşturma veya kovuşturma dosyasına sunulması şeklindedir. Bu usul teamüle dönüşmüş olup, avukatın yetkilendirilmesi olarak kabul edilmektedir. Bizce doğru değildir. Yeminli olarak görev ifa eden ve belge tasdikleri ile ?aslı gibidir? onayları kabul gören avukatların, noterden veya konsolosluktan düzenleme veya imza veya tarih tasdiki biçiminde olmaksızın şüpheliden veya sanıktan temsil ettiklerine dair aldıkları adi yazılı belge de ?vekaletname? niteliğine sahip olup, soruşturma veya kovuşturmaya sunulabilmelidir. Bu durumda; avukat tarafından da imzalanıp sunulan bu belgenin doğru olmadığına, şüpheliyi veya sanığı temsile yeterli olmayacağına dair bir düşüncenin kabulü mümkün değildir. Konu ile ilgili mevzuata göre, avukatı ile birlikte bulunduğu sırada şüpheliden veya sanıktan alınan beyan veya bir kağıda yazılan yetki belgesi veya noterden veya konsolosluktan alınan düzenleme veya imza ve tarih tasdiki biçiminde vekaletname, bir avukatın şüpheliyi veya sanığı soruşturma veya kovuşturmada temsili için yeterlidir. Bu konu ile ilgili yegane sınır Avukatlık Kanunu?nun ?Örnek çıkarabilme ve tebligat yapabilme hakkı:? başlıklı 56. maddesinin 6. fıkrasında öngörülen biçim ve içerik tipine uyulmasıdır.

İstatistikler: Gönderilme zamanı gönderen teoman ? 28 Kas 2019 06:51

Source: Ceza Hukuku Makaleleri ? MÜDAFİLİKTE NOTERDEN VEKALETNAME ŞART MI. Prof. Dr. Ersan ŞEN