[İçtihat]

-4
ÖZET: C. Inc. adına C.-T. İç ve Dış Ticaret A.Ş. vekilinin şikâyet dilekçesinde, sanığa ait iş yerinde
C. marka ve logolu ayakkabıların satışa hazır vaziyette ve raflarda dizili hâlde bulunduğunu, hemen
arama kararı verilmezse sanıkların suça konu eşyayı kaçırma ihtimali olduğunu belirterek Cumhuriyet
Başsavcılığından arama yapılmasını talep ettiği, Cumhuriyet savcısı tarafından talep doğrultusunda
suça konu eşyanın kaçırılması ihtimalinin ortadan kaldırılması için aynı gün öğle tatilinde yazılı
arama emri verildiği, kolluğa hitaben düzenlenmiş müzekkere, yazılı arama emri, şikâyet dilekçesi
ve eklerinin şikâyetçi vekili tarafından aynı gün saat:12.58’de teslim alınarak yazılı arama emrinin
gereğinin ifası için Emniyet Müdürlüğüne verildiği, aramaya saat 16:30’da başlanıp 17.30’da
son verildiği, arama işlemi devam ederken A. AG. vekilinin fax yoluyla saat 16.53’de Cumhuriyet
Başsavcılığına gönderdiği şikâyet dilekçesinde de önlem alınmadığı takdirde taklit ürünlerin satış ve
pazarlamasının devam edeceği belirtilerek arama kararı verilmesinin talep edildiği, sanık M.’ye ait
ve diğer sanık T.’nin işçi olarak çalıştığı iş yerinde yapılan arama sonucunda suça konu taklit markalı
ayakkabıların raflarda dizili ve satışa hazır vaziyette ele geçirildiği olayda, CMK’nın 119. maddesi
ve Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği’nin 7. maddesine göre arama emrinde açıkça gösterilmesi
gereken hususları içeren, aramanın derhâl yapılması gerektiği ifade edilerek gecikmesinde sakınca
bulunan hâlin varlığına işaret edilen ve dosya kapsamı itibarıyla arama işleminin derhâl yapılmaması
durumunda suç eşyasının sanıklar tarafından satılabileceği, kaçırılabileceği, gizlenebileceği veya yok
edilebileceği ihtimalinin bulunması nedeniyle görünüşte haklılık ve ölçülülük ilkelerine uygun olduğu
anlaşılan yazılı arama emrine dayanılarak gerçekleştirilen arama işlemi hukuka uygun olup, arama
emrinde gecikmesinde sakınca bulunan hâlin var olduğu ibaresine mutlaka yer verilmesi zorunlu
değildir.
Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi
gereken uyuşmazlık, sanıklara atılı marka hakkına tecavüz suçuna ilişkin olarak yapılan arama işleminin
hukuka uygun olup olmadığının belirlenmesine ilişkindir.
...
A- Genel Olarak Koruma Tedbiri:
Ceza muhakemesinin yapılmasını veya yapılan muhakemenin sonunda verilecek kararın kâğıt
üzerinde kalmamasını ve muhakeme masraflarının karşılanmasını sağlamak amacıyla, kural olarak
ceza muhakemesinde karar verme yetkisini haiz olan yetkililer tarafından, gecikmede sakınca bulunan
durumlarda geçici olarak başvurulan ve hükümden önce bazı temel hak ve hürriyetlere müdahaleyi
gerektiren kanuni çarelere 'koruma tedbiri' denir. (Bahri Öztürk, Behiye Eker Kazancı, Sesim Soyer Güleç,
Ceza Muhakemesi Hukukunda Koruma Tedbirleri, Seçkin, 2013, 1. Bası, s.1)
Koruma tedbirleri genel itibarıyla 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nda düzenlenmiştir. Ceza
Muhakemesi Kanunu’nun Birinci Kitabının Dördüncü Kısmı 'Koruma Tedbirleri' başlığını taşımakta olup
arama tedbirine de bu kısımda yer verilmiştir. Kanun’un bu açık düzenlemesine göre arama bir koruma
tedbiridir.
Koruma tedbirleriyle çoğu zaman henüz gerçekten bir suçun işlenip işlenmediği ya da işleme
muhatap olan şüpheli tarafından işlendiği yargı kararı ile sabit olmadığı hâlde, gecikmesinde sakınca
bulunmasından dolayı görünüşte haklılıkla yetinilerek gerek şüphelinin gerekse şüpheli statüsünde
olmayan üçüncü kişilerin temel hak ve özgürlüklerine müdahale edilmektedir. Bu nedenle koruma
tedbirlerine ölçülü bir şekilde, görünüşte haklı olan ve gecikmesinde sakınca ya da tehlike bulunan
hâllerde başvurulmalıdır.
Arama ve elkoymanın esasları, Anayasa’nın 20. maddesinde 'Özel hayatın gizliliği', 21. maddesinde
ise 'Konut dokunulmazlığı' başlıkları altında düzenlenmiştir.
Anayasa’nın 20. maddesi,
'Herkes, özel hayatına ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına sahiptir. Özel hayatın ve aile
hayatının gizliliğine dokunulamaz.
Millî güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlâkın korunması veya
başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak, usulüne göre
verilmiş hâkim kararı olmadıkça, yine bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de
kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça, kimsenin üstü, özel kâğıtları ve eşyası aranamaz
ve bunlara el konulamaz. Yetkili merciin kararı yirmidört saat içinde görevli hâkimin onayına sunulur. Hâkim,
kararını el koymadan itibaren kırksekiz saat içinde açıklar, aksi halde, el koyma kendiliğinden kalkar...'
21. maddesi ise,
'Kimsenin konutuna dokunulamaz. Millî güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel
sağlık ve genel ahlâkın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri
veya birkaçına bağlı olarak usulüne göre verilmiş hâkim kararı olmadıkça, yine bu sebeplere bağlı olarak
gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça, kimsenin
konutuna girilemez, arama yapılamaz ve buradaki eşyaya el konulamaz. Yetkili merciin kararı yirmidört saat
içinde görevli hâkimin onayına sunulur. Hâkim, kararını el koymadan itibaren kırksekiz saat içinde açıklar,
aksi halde, el koyma kendiliğinden kalkar' hükümlerini amirdir.
Anayasa’nın 13. maddesindeki düzenleme ile temel hak ve hürriyetlerin sınırlandırılması anayasal
güvence altına alınmış ve belli şartlara tabi kılınmıştır. Bu düzenlemeye göre, temel hak ve hürriyetler,
özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasa’nın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak
ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar ise Anayasa’nın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum
düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.
B- Koruma Tedbiri Olarak Adli Arama:
1. Arama Kavramı
Arama, 'arama işi, taharri, birini veya bir şeyi bulmaya çalışmak, araştırmak, yoklamak' anlamlarına
gelmektedir. (Türkçe Sözlük, Türk Dil Kurumu Yayınları, 2009, s.113)
Hukukumuzda da arama genel olarak, suç delillerinin elde edilmesi, suçların işlenmesinin önüne
geçilmesi, şüpheli, sanık ya da hükümlünün yakalanması amacıyla belirli yerlerde, şüpheli, sanık ya da
üçüncü kişinin konutunda, iş yerinde, ona ait diğer yerlerde, eşyasında ya da üzerinde yapılan araştırma
işlemi olarak tanımlanmaktadır.
Arama, gizli olanı ortaya çıkarmak için yürütülen bir faaliyet olduğundan gözle görülen veya açıkta
bırakılan şeyler aramanın konusu olamaz. Örneğin, bir polis memurunun, yayalar ya da diğer araçlar
bakımından tehlike oluşturacak şekilde kullanılması nedeniyle durdurduğu bir aracın arka koltuğunda,
uyuşturucu madde veya tabanca görmesi üzerine bunlara el koyması arama olarak kabul edilmemektedir.
(Veli Özer Özbek, Ceza Muhakemesinde Koruma Tedbiri Olarak Arama, Seçkin, 1999, 1. Bası, s.18)
Arama, kişilerin konutları, iş yerleri, araçları, diğer yerleri, üstleri, eşyası, özel kâğıtları, kullandıkları
bilgisayar ve bilgisayar programları ile kütükleri üzerinde yapılmaktadır. Kişinin üstünde yapılan aramanın
beden muayenesi boyutuna varmaması gerekir. Zira, beden muayenesi ve vücuttan örnek alınması
aramadan farklı hükümlere tabi kılınmış olup cinsel organlar veya anüs bölgesine bakılması iç beden
muayenesi sayılmaktadır. Bu bölgeler haricindeki ağız, koltuk altı gibi beden boşlukları ile ayak, kol, saç arası
gibi vücut bölgelerine tıbbi araç veya yöntemler kullanılmaksızın bakılması arama hükümlerine tabidir.
Aramaya ilişkin hükümler sadece Ceza Muhakemesi Kanunu’nda düzenlenmiş değildir. Arama
işleminin yapılışına ilişkin usulleri ayrıntılı olarak düzenleyen Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği’nin
3. maddesinde yer verildiği üzere 2559 sayılı Polis Vazife ve Salâhiyet Kanunu, 2803 sayılı Jandarma
Teşkilât, Görev ve Yetkileri Kanunu, 2692 sayılı Sahil Güvenlik Komutanlığı Kanunu, 5607 sayılı Kaçakçılıkla
Mücadele Kanunu, 5442 sayılı İl İdaresi Kanunu, 6222 sayılı Sporda Şiddet ve Düzensizliğin Önlenmesine
Dair Kanun, 5188 sayılı Özel Güvenlik Hizmetlerine Dair Kanun, 5253 sayılı Dernekler Kanunu ve 2935
sayılı Olağanüstü Hâl Kanunu’nda bu hususta kurallar vazedilmiştir.
2. Adli Arama
Arama, amacına göre 'adli arama' ve 'önleme araması' olarak ikiye ayrılmaktadır. Arama şüpheli
veya sanığı ya da bir delili elde etme amacıyla yapılabileceği gibi, bir suçun işlenmesini veya bir tehlikeyi
önlemek amacıyla da yapılabilir. Birinci tür aramaya 'adli arama', ikinci tür aramaya ise 'önleme araması'
denilmektedir. Bu itibarla arama hem koruma, hem de önleme tedbiridir. Her iki tür arama arasında
ortak özellikler bulunmakla birlikte hukuki nitelikleri, tabi oldukları kanuni düzenlemeler ve kapsamları
bakımından önemli farklılıklar da bulunmaktadır.
Şüpheli ya da sanığın ya da delillerin yahut müsadere edilecek eşyanın ele geçirilmesi amacıyla yapılan
araştırma işlemi olan adli arama, elkoyma ile birlikte 5271 sayılı CMK’nın 116-134, 2559 sayılı PVSK’nın 2,
Ek 4, Ek 6, 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu’nun 9 ve Adlî ve Önleme Aramaları Yönetmeliği’nin
5-17. maddelerinde düzenlenmiştir.
5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun Birinci Kitap, 'Koruma Tedbirleri' başlıklı Dördüncü Kısımda,
'Arama ve elkoyma' başlıklı Dördüncü Bölümde düzenlenen 'Şüpheli veya sanıkla ilgili arama' başlıklı
116. maddesi arama işleminin yapıldığı tarihte,'Yakalanabileceği veya suç delillerinin elde edilebileceği
hususunda makul şüphe varsa, şüphelinin veya sanığın üstü, eşyası, konutu, işyeri veya ona ait diğer yerler
aranabilir',
'Arama kararı' başlıklı 119. maddesi ise, '(1) Hâkim kararı üzerine veya gecikmesinde sakınca bulunan
hâllerde Cumhuriyet savcısının, Cumhuriyet savcısına ulaşılamadığı hallerde ise kolluk amirinin yazılı emri
ile kolluk görevlileri arama yapabilirler. Ancak, konutta, işyerinde ve kamuya açık olmayan kapalı alanlarda
arama, hâkim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının yazılı emri ile
yapılabilir. Kolluk amirinin yazılı emri ile yapılan arama sonuçları Cumhuriyet Başsavcılığına derhal bildirilir.
(2) Arama karar veya emrinde,
a) Aramanın nedenini oluşturan fiil,
b) Aranılacak kişi, aramanın yapılacağı konut veya diğer yerin adresi ya da eşya,
c) Karar veya emrin geçerli olacağı zaman süresi,
Açıkça gösterilir.
(3) Arama tutanağına işlemi yapanların açık kimlikleri yazılır.
(4) Cumhuriyet savcısı hazır olmaksızın konut, işyeri veya diğer kapalı yerlerde arama yapabilmek için o
yer ihtiyar heyetinden veya komşulardan iki kişi bulundurulur...' hükümlerini içermektedir.
Aynı Kanun’un 138. maddesinde de, arama sırasında yapılmakta olan soruşturma ya da kovuşturma
ile ilgisi olmayan ancak bir diğer suçun işlendiği şüphesi uyandırabilecek bir delil elde edilirse, tesadüfen
elde edilen bu delilin koruma altına alınarak durumun derhal Cumhuriyet Başsavcılığına bildirileceği
hüküm altına alınmıştır.
Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği’nin 5. maddesinde adli arama, 'bir suç işlemek veya buna
iştirak veyahut yataklık etmek makul şüphesi altında bulunan kimsenin, saklananın, şüphelinin, sanığın
veya hükümlünün yakalanması ve suçun iz, eser, emare veya delillerinin elde edilmesi için bir kimsenin özel
hayatının ve aile hayatının gizliliğinin sınırlandırılarak konutunda, işyerinde, kendisine ait diğer yerlerde,
üzerinde, özel kâğıtlarında, eşyasında, aracında 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu ile diğer kanunlara
göre yapılan araştırma işlemidir' şeklinde tanımlanmıştır.
Arama tedbirine başvurulabilmesi için şu üç ön şartın birlikte bulunması gerekmektedir:
1- Gecikmede sakınca ya da tehlike bulunması,
2- Görünüşte haklılık,
3- Ölçülülük.
Arama tedbirinin ilk ön şartı gecikmede sakınca ya da tehlike bulunmasıdır. Bu şart hem arama
tedbirine başvurulması hem de kim tarafından karar verilebileceğinin belirlenmesi bakımından önem
arz etmektedir. Gecikmede sakınca ya da tehlike bulunması derhâl işlem yapılmadığı takdirde tedbirden
beklenen faydanın elde edilemeyecek, ceza muhakemesinin gereği gibi ve amacına uygun biçimde
yapılamayacak olmasıdır. Gecikmede sakınca bulunup bulunmadığını olayın özelliklerine göre tedbire
karar vermeye yetkili merci takdir edecektir.
Arama tedbirinin ikinci ön şartı ise görünüşte haklılıktır. Buna göre arama tedbirine ancak bir hakkın
tehlikede olduğunu gösteren olaylar mevcut olduğu takdirde başvurulabilecektir. Hakkın bulunup
bulunmadığının araştırılması zaman alacağından ve tehlike gecikmeye müsaade etmediğinden haklı
görünüşle yetinilmek zorunludur. Bu bağlamda bir ihlal ya da suç işlendiği hususunda şüphe bulunmalıdır.
(Buck/Almanya, 28.04.2005, Başvuru no:41604.)
Arama tedbirinin üçüncü ve son ön şartı ölçülülüktür. Ölçülülük ilkesinin temel amaç ve işlevi, arama
tedbirine muhatap olacak kişilerin temel hak ve özgürlüklerini güvence altına almak için kullanılacak
kamu gücünü, hak ve özgürlükler lehine sınırlandırmak, müdahalelerde aşırılığa gidilmesini ve buna
bağlı olarak doğabilecek mağduriyetleri önleyebilmektir. Dar anlamda ölçülülük de denilen orantılılık
ise, tedbirin ilgililere 'ölçüsüz bir yükümlülük' getirmemesini ve 'katlanılamaz» nitelikte olmaması
gerektiğini ifade etmektedir. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi tarafından da, Buck/Almanya (28.04.2005,
Başvuru no:41604) ile Smirnov/Rusya (07.06.2007, Başvuru no:71362/01) kararlarında, yapılan müdahale
ile izlenen meşru amacın orantılı olması gerektiği vurgulanmıştır.
Aramaya konu olabilecek yerler şüphelinin veya sanığın yahut diğer bir kişinin üstü, eşyası, konutu,
iş yeri veya ona ait diğer yerlerdir. Adli aramanın günün her saatinde yapılması mümkün olmakla birlikte
konutta, iş yerlerinde ve diğer kapalı yerlerde aramanın kural olarak gündüz yapılması gerekir. Suçüstü
veya gecikmesinde sakınca bulunan hâller ile yakalanmış veya gözaltına alınmış olup da firar eden kişi
veya tutuklu veya hükümlünün tekrar yakalanması amacıyla yapılan aramalar hariç, söz konusu yerlerde
gece vakti arama yapılamayacaktır.
Arama kararı verilebilmesi için aramanın konusunu oluşturan kişi veya şeylerin, arama yapılacak
yerde bulunduğu hususunda belli bir şüphenin olması gerekir. Kanun aranacak kişinin suçla ilgisine göre,
bu şüphenin yoğunluğunu farklı şekillerde düzenlemiş ve suçla ilgisi olmayan kişiler nezdinde aramayı
daha sıkı koşullara tabi kılmıştır.
CMK’nın 116. maddesinin suç tarihinde yürürlükte bulunan hâline göre şüpheli veya sanıkla ilgili
yapılacak aramalarda arama sonunda şüpheli veya sanığın yakalanabileceği veya suç delillerinin elde
edilebileceği hususunda makul şüphe bulunmalıdır. Makul şüphe Yönetmelik’in 6. maddesinde şöyle
tanımlanmıştır:
'Makul şüphe, hayatın akışına göre somut olaylar karşısında genellikle duyulan şüphedir.
Makul şüphe, aramanın yapılacağı zaman, yer ve ilgili kişinin veya onunla birlikte olanların davranış,
tutum ve biçimleri, kolluk memurunun taşındığından şüphe ettiği eşyanın niteliği gibi sebepler
gözönünde tutularak belirlenir.
Makul şüphede, ihbar veya şikayeti destekleyen emarelerin var olması gerekir.
Belirtilen konularda şüphenin somut olgulara dayanması şarttır. Arama sonucunda belirli bir şeyin
bulunacağını veya belirli bir kişinin yakalanacağını öngörmeyi gerektiren somut olgular mevcut bulunmalıdır.'
Bu düzenlemenin getirdiği en büyük yenilik, makul şüphe sebeplerinin somut olgulara dayanması
gerektiğinin açıkça belirtilmesi ve arama sonucunda belirli bir şeyin bulunacağının veya belirli bir kişinin
yakalanacağının öngörülmesi gerektiğidir.
Buna göre, soyut olarak belirli bir yerde suçluların yakalanma ihtimaline binaen adli arama kararı
verilemez.
Örneğin, meydana gelen bir hırsızlık olayının soruşturması sırasında, olay öncesinde benzer şekilde
hırsızlık yaptığı söylenen kişilerin soruşturma konusu olaya karıştıklarına, evlerinde bu suçun delillerinin
bulunduğuna dair somut bir olgu yoktur ve bunlara yönelik şüphe, makul şüphe değildir.
Arama konusunda karar verecek merciye iletilecek raporda, makul şüpheyi açıklayan bilgiler, makul
şüphe sebebinin ne olduğuna dair bilgi ve emareler, bilginin kaynağı, aranan şeyin veya kişinin ne
olduğu, bir kişi veya şeyin aranmak istenen yerde olduğuna dair duyulan inancın nedenleri açıklanmalıdır.
Aramanın kişi hak ve özgürlüklerine ciddi boyutta bir müdahale olduğu göz önüne alındığında makul
şüphede, ihbar veya şikâyeti destekleyen emarelerin var olması ve belirtilen konularda şüphenin somut
olgulara dayanması şarttır. Başka bir anlatımla, arama sonunda belirli bir şeyin bulunacağını veya belirli
bir kişinin yakalanacağını öngörmeyi gerektiren somut olgular mevcut olmalıdır.
CMK’nın 117. maddesi uyarınca, suç işleme şüphesi altında olmayan diğer kişilerin de üstü, eşyası,
konutu, iş yeri veya kendisine ait diğer yerleri, şüphelinin veya sanığın yakalanabilmesi veya suç delillerinin
elde edilebilmesi amacıyla aranabilecektir. 'Diğer kişiler' kavramına tüzel kişiler ile resmî makam ve
daireler de dahildir. Kişinin tanıklıktan çekinme hakkının bulunması da aramaya engel değildir. Maddenin
ikinci fıkrasına göre diğer kişilerle ilgili arama yapılması, makul şüphenin yanı sıra aranılan kişinin veya suç
delillerinin, belirtilen yerlerde bulunduğunun kabul edilebilmesine olanak sağlayan olayların varlığına
bağlıdır. Ancak bu sınırlama şüphelinin veya sanığın bulunduğu yerler ile izlendiği sırada girdiği yerler
bakımından geçerli değildir.
Arama kararı veya emrinin belli bazı bilgileri içermesi zorunludur. (CMK m.119/2) Arama karar veya
emrinde, aramanın nedenini oluşturan fiil, aranılacak kişi, aramanın yapılacağı konut veya diğer yerin
adresi ya da eşya, karar veya emrin geçerli olacağı zaman süresi, açıkça gösterilmelidir. Ayrıca Adli ve
Önleme Aramaları Yönetmeliği’nin 7. maddesine göre, arama talep, karar veya emrinde, aramanın
nedenini oluşturan fiil, aranılacak kişi, aramanın yapılacağı konut veya diğer yerin adresi ya da eşya,
karar veya emrin geçerli olacağı zaman süresi, aranılacak eşyanın elde edilmesi hâlinde el konulup
konulmayacağının açıkça gösterilmesi gerektiği belirtilmiştir.
Arama kural olarak hâkim kararı ile gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısının,
Cumhuriyet savcısına ulaşılamadığı hâllerde ise kolluk amirinin yazılı emri ile yapılabilecektir. Konutta, iş
yerinde ve kamuya açık olmayan kapalı alanlarda sadece hâkim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan
hâllerde Cumhuriyet savcısının yazılı emri ile arama yapılması mümkündür. Ancak bazı durumlarda hâkim
kararı ve yazılı arama emri bulunmasa dahi arama yapılabilecektir. Bu hâller olayın özelliğinden veya kanun
hükmünün verdiği arama yetkisinden kaynaklanabileceği gibi arama emri almaya imkân bulunmaması
nedenine de dayanabilir. Bu durumlarda kolluk görevlileri, bir arama kararı veya emri beklemeden arama
yapmak, delilleri elde etmek ve failleri yakalamakla görevlidir.
'Adli aramalarda karar ve emir verme yetkisi' başlıklı 7. maddesinde, 'Adlî aramaya karar vermek
yetkisi hâkimindir. Kolluk, arama kararı alınmasını talep ettiği durumlarda, makul şüphe sebeplerini belirten
ayrıntılı ve gerekçeli bir rapor hazırlar ve Cumhuriyet savcısına başvurur.
Hâkim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısının, Cumhuriyet savcısına
ulaşılamadığı hâllerde ise kolluk âmirinin yazılı emriyle arama yapılabilir.
Cumhuriyet savcısına ulaşılamayan hâllerde kolluk âmirinin yazılı emriyle gerçekleştirilen arama ve
elkoyma işlemi üzerine, ilgili kolluk görevlilerince neden Cumhuriyet savcısına ulaşılamadığı, Cumhuriyet
savcısının hangi vasıtalarla arandığını belirten ayrıntılı tutanak düzenlenerek ilgili soruşturma evrakına
eklenir.
Kolluk âmirlerince konutta, iş yerinde ve kamuya açık olmayan kapalı alanlarda arama kararı verilemez.
Sayılan bu yerlerde arama ancak hâkim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet
savcısının yazılı emriyle yapılabilir.
Kolluk âmirinin yazılı emriyle yapılan arama ve sonuçları Cumhuriyet başsavcılığına derhâl bildirilir.
Cumhuriyet savcısına ulaşılamayan hâllerde ise kolluk âmirinin yazılı emriyle konut, iş yeri ve kamuya açık
olmayan kapalı alanlar dışında arama yapılabilir...' hükmüne yer verilmiştir.
Görüldüğü gibi, temel hak ve özgürlükleri ihlal etme keyfiyeti nedeniyle adli aramaya karar verme yetkisi
esasen hâkime ait olup, bu durum hukuk devleti olmanın bir gereğidir. Hâkim arama işleminin hem kanuna
hem de amacına uygunluğunu gözeterek karar verecektir. Bununla birlikte istisnai olarak gecikmesinde
sakınca bulunan hallerde hâkim kararı olmaksızın Cumhuriyet savcısının, Cumhuriyet savcısına ulaşılamadığı
hallerde ise kolluk amirinin yazılı emri ile kolluk görevlilerinin arama yapabilecekleri, fakat konutta, işyerinde
ve kamuya açık olmayan kapalı alanlarda aramanın, hâkim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan
hallerde Cumhuriyet savcısının yazılı emri ile yapılabileceği kabul edilmiştir.
3.Gecikmesinde Sakınca Bulunan Hâl Kavramı
Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği’nin 4. maddesinde gecikmesinde sakınca bulunan hâl adli
aramalar bakımından, 'derhâl işlem yapılmadığı takdirde suçun iz, eser, emare ve delillerinin kaybolması
veya şüphelinin kaçması veya kimliğinin tespit edilememesi ihtimâlinin ortaya çıkması ve gerektiğinde
hâkimden karar almak için vakit bulunmaması hâlini', önleme aramaları bakımından ise, 'derhâl işlem
yapılmadığı takdirde, millî güvenlik ve kamu düzeninin, genel sağlık ve genel ahlâkın veya başkalarının hak ve
hürriyetlerinin korunmasının tehlikeye girmesi veya zarar görmesi, suç işlenmesinin önlenememesi, taşınması
veya bulundurulması yasak olan her türlü silâh, patlayıcı madde veya eşyanın tespit edilememesi ihtimâlinin
ortaya çıkması ve gerektiğinde hâkimden karar almak için vakit bulunmaması hâlini ifade eder' şeklinde
tanımlanmıştır.
Gecikmede sakınca bulunmasından, delillerin karartılması endişesi, şüpheli ya da sanığın kaçma
tehlikesi veya aramanın amaçları açısından bir zarar doğması riskinin bulunması nedeniyle, hâkime
gidilmekle meydana gelebilecek zaman kaybının aramayı güçleştirmesi ya da imkânsız hâle getirmesi
anlaşılmalıdır. Başka bir ifadeyle, bu halde hâkimden karar alınmasının beklenemeyeceği acele bir durum
söz konusu olmalıdır.
Bu konuda öğretide, 'Gecikmesinde sakınca bulunmayan bir hâlde Cumhuriyet savcısının emriyle arama
yapılması hukuka aykırıdır' (Nur Centel - Hamide Zafer, Ceza Muhakemesi Hukuku, 11. Bası, Beta Yayınevi,
İstanbul, 2014, s.390), 'Arama kural olarak hakim kararıyla yapılabilir... Ancak kanunumuz kademeli olarak
başka mercilere de bu yetkiyi vermiştir. Buna göre gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde savcının yazılı emri
ile de yapılabilir' (Yener Ünver - Hakan Hakeri, Ceza Muhakemesi Hukuku, 3. Bası, Adalet Yayınevi, Ankara,
2010, s.385,), 'Gecikmesinde sakıncalı durum, derhal işlem yapılmadığı takdirde, suçun delillerinin ortadan
kaybolması olasılığının ortaya çıkması hâlini ifade etmektedir' (Osman Yaşar, Ceza Muhakemesi Kanunu,
4. Bası, Seçkin Yayınevi, Ankara, 2009, s.908), 'Hâkimden karar almadan evde adli arama ve elkoyma
yapılamaz. Hâkimden karar almaya vakit yoksa Cumhuriyet savcısının yazılı emri istenir' (Nurullah Kunter
-Feridun Yenisey - Ayşe Nuhoğlu, Ceza Muhakemesi Hukuku, 16. Bası, Beta Yayınevi, İstanbul, 2007,
s.1002), 'Gecikmede tehlike umulan hâllerde savcı ve kolluğa arama yapabilme yetkisi tanıyan hüküm, her ne
kadar belli bir ihtiyacı karşılasa da son derece dikkatli ve titiz kullanılmalıdır. Aksi halde yasanın getirdiği bu
düzenleme hukuk devleti ilkesini ihlal edebilir. Zira arama bir yargı kararından önce temel hak ve hürriyetleri
askıya alan bir koruma tedbiridir. Gecikmede sakınca terimi son derece geniş ve müphem ifadesiyle her zaman
kötüye kullanmaya elverişlidir. Esasen her arama için gecikmede tehlike olduğu söylenebilir. Bu bakımdan
hakimlere bu tür kararların denetlenmesi bakımından büyük iş düşmektedir' (Veli Özer Özbek, Ceza
Muhakemesi Hukukunda Koruma Tedbiri Olarak Arama, Seçkin Yayınevi, Ankara, 1999, s. 74-75) şeklinde
görüşler ileri sürülmüştür.
Görüldüğü üzere, arama işlemi derhâl yapılmadığında sonradan yapılması imkânsız veya anlamsız
hâle gelecekse ya da işlemle hedeflenen amaçlara ulaşılması fazlasıyla zorlaşacaksa gecikmesinde
sakınca bulunan hâlin varlığı kabul edilmelidir. Şüphelinin saklandığı yerin belli olmasına karşın kısa süre
içinde oradan ayrılacağına ilişkin ek bilgi edinilmesi ya da delil araştırması yapılacak yerde delillerin yok
edilmeye başlanacağına ilişkin duyum alınması gibi gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde, Cumhuriyet
savcısı tarafından verilen arama emri hukuka uygun iken, aksi hâlde, yani gecikmesinde sakınca bulunan
hâlin söz konusu olmadığı durumlarda Cumhuriyet savcısının arama emri vermesine ilişkin şartlar
oluşmadığından, arama emri hukuka aykırı olacağı gibi arama sonucunda elde edilen delil ya da deliller
de hukuka aykırı yöntemlerle elde edilmiş delil olacaktır. Bu şekildeki arama işleminden sonra ele geçen
ve ispat aracı olarak yararlı görülen değerlere ilişkin el koyma işleminin sulh ceza hakimi tarafından
onaylanması da arama işlemini geriye dönük olarak hukuka uygun hâle getirmeyecektir.
Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde,
Converse Inc. adına C.-T. İç ve Dış Ticaret A.Ş. vekilinin 22.04.2009 tarihli şikâyet dilekçesinde, sanık
M.M. ait iş yerinde Converse marka ve logolu ayakkabıların satışa hazır vaziyette ve raflarda dizili hâlde
bulunduğunu, hemen arama kararı verilmezse sanıkların suça konu eşyayı kaçırma ihtimali olduğunu
belirterek İ. Cumhuriyet Başsavcılığından arama yapılmasını talep ettiği, Cumhuriyet savcısı tarafından
şikâyet dilekçesi ve ekleriyle ilgili gecikmesinde sakınca bulunup bulunmadığına ilişkin değerlendirme
yapılarak talep doğrultusunda suça konu eşyanın kaçırılma ihtimalini ortadan kaldırmak için aynı gün öğle
tatilinde yazılı arama emri verildiği, kolluğa hitaben düzenlenmiş müzekkere, yazılı arama emri, şikâyet
dilekçesi ve eklerinin şikâyetçi vekili tarafından aynı gün saat:12.58’de teslim alınarak yazılı arama emrinin
gereğinin ifası için Emniyet Güvenlik Şube Müdürlüğüne verildiği, 22.04.2009 tarihli arama tutanağına
göre aramaya saat 16:30’da başlanıp, 17.30’da arama işlemine son verildiği, arama işlemi devam ederken
Adidas AG. vekilinin fax yoluyla saat 16.53’de Cumhuriyet Başsavcılığına gönderdiği şikâyet dilekçesinde
de önlem alınmadığı takdirde taklit ürünlerin satış ve pazarlamasının devam edeceği belirtilerek arama
kararı verilmesinin talep edildiği, sanık M.M. ait ve diğer sanık T.G. işçi olarak çalıştığı iş yerinde yapılan
arama sonucunda Converse marka 75 çift ayakkabı ve 45 adet ayakkabı kutusu ile 130 çift Nike, 77 çift
Adidas, 22 çift Lacoste ve 13 çift D&G taklit markalı ayakkabıların raflarda dizili ve satışa hazır vaziyette
ele geçirlidiği olayda,
CMK’nın 119. maddesi ve Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği’nin 7. maddesine göre arama emrinde
açıkça gösterilmesi gereken aramanın nedenini oluşturan fiil, aranılacak kişi, aramanın yapılacağı konut
veya diğer yerin adresi ya da eşya, karar veya emrin geçerli olacağı zaman süresi, aranılacak eşyanın elde
edilmesi hâlinde el konulup konulmayacağı hususlarının 22.04.2009 tarihli yazılı arama emrinde mevcut
olması, ayrıca aramanın derhâl yapılması gerektiği ifade edilerek gecikmesinde sakınca bulunan hâlin
varlığına işaret edilmesi, şikâyet dilekçesi ve ekli belgelerde anlatılan olay kapsamı itibarıyla hemen karar
verilmezse satışa sunulmuş suç eşyasını kaçırma ve satma ihtimalinin mevcut olmasının makul şüphenin
ve gecikmesinde sakınca bulunan hâlin varlığını göstermesi, gecikmesinde sakınca bulunan hâlin var
olduğu ibaresinin Kanun ve Yönetmelik hükümleri uyarınca yazılı arama emrinde gösterilmesinin zorunlu
olmaması, Cumhuriyet savcısının yazılı arama emri verme yetkisinin bu hâlin varlığından kaynaklanması,
somut olayda şikâyet dilekçesi, bu dilekçede yer alan beyan ve talepler de değerlendirilerek gecikmesinde
sakınca bulunan hâlin varlığının kabulü ile 'derhâl' ibaresi de kullanılmak suretiyle yazılı arama verilmiş
olması, arama işleminin derhâl yapılmaması durumunda suça konu ayakkabıların sanıklar tarafından
satılabileceği, kaçırılabileceği, gizlenebileceği veya yok edilebileceği ihtimali karşısında Cumhuriyet
savcısının verdiği yazılı arama emrinin görünüşte haklılık ve ölçülülük ilkelerine de uygun olduğu
gözetildiğinde, sanıklara atılı marka hakkına tecavüz suçuna ilişkin olarak yapılan arama işleminin hukuka
uygun olduğu kabul edilmelidir.
Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının kabulüne, Özel Daire bozma kararının
kaldırılmasına ve uygulamanın denetlenmesi için dosyanın Özel Daireye gönderilmesine karar verilmelidir.
   YARGITAY CEZA GENEL KURULU, 17.01.2019 tarihli ve 75-18 sayılı