[İçtihat]

360
Kitabın diğer bölümlerindeki kararlarda kamu davasına katılmaya ilişkin hukuki açıklamalar bulunduğundan, tekrardan
kaçınmak adına bu karardaki hukuki açıklamalar çıkarılmıştır.
361
Kitabın diğer bölümlerindeki kararlarda kamu davasına katılmaya ilişkin hukuki açıklamalar bulunduğundan, tekrardan
kaçınmak adına bu kararın yalnızca özetine yer verilmiştir.
Avukatın başvurma hakkı
MADDE 261. - (1) Avukat, müdafiliğini veya vekilliğini üstlendiği kişilerin açık arzusuna aykırı
olmamak koşuluyla kanun yollarına başvurabilir.
KARARLAR
-1
ÖZET: Hükmün sadece müdafisi tarafından temyiz edilmesi ve müdafinin hükümlünün açık
arzusuna aykırı olmamak koşuluyla hükümlü lehine kanun yollarına başvurabilecek olması
karşısında, hükümlünün müdafisi tarafından yapılan temyiz başvurusuna muvafakat ettiğinin veya
etmediğinin dosya kapsamından hiçbir şekilde anlaşılamadığı ve uyarlama yargılaması sırasında
hükümlü yararına uygulamaların aleyhe değiştirmeme yasağı kapsamında kalmayacağı gözetilerek
hükümlünün, hükmün temyiz edilmemesi konusunda açık bir talebinin bulunmamasının ve tebliğe
rağmen kararı temyiz etmemesinin müdafisinin temyizine karşı çıkmadığı ve temyize muvafakatının
bulunduğu şeklinde yorumlanamayacağının kabul edilmelidir.
İnceleme dışı sanıklar M.G. , K.A. , A.N. , M.K. , Ş.G. ve M.A. hakkında verilen bir kısım mahkûmiyet
ve beraat kararları temyiz edilmeksizin, hükümlü hakkında inceleme dışı şikâyetçiler B.Y., H.Ç. ve Y.D.
‘ye yönelik eylemleri nedeniyle verilen mahkûmiyet kararları Özel Dairece temyiz isteminin reddine
karar verilmek suretiyle kesinleşmiş, uyarlama yargılaması sonucunda hükümlü hakkında katılan Halil
Yüzbaşıoğlu’na yönelik eylemi nedeniyle bir karar verilmemiş olup itirazın kapsamına göre inceleme
hükümlü hakkında katılan M.B. ‘ye yönelik eylem nedeniyle verilen mahkûmiyet kararı ile sınırlı olarak
yapılmıştır.
Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi
gereken uyuşmazlık, hükümlü müdafisi tarafından uyarlama yargılaması sonucunda verilen hükmün
temyizi üzerine, hükümlünün, müdafisinin temyiz talebine muvafakatının olup olmadığının, bu kapsamda
ayrıca müdafinin temyizinden hükümlünün haberdar edilerek temyize muvafakatının sorulmasının
gerekip gerekmediğinin belirlenmesine ilişkindir.
İncelenen dosya kapsamından,
Hükümlü Y.D. ‘nin, inceleme dışı sanık M.G. ile birlikte 01.06.1997 tarihinde saat 06.00 sıralarında
katılan M.B. ‘ye ait iş yerinin pencere sac levhasını sökerek içeriye girdiği, levye ile iş yerinin içinde bulunan
yazıhane kapısını zorladığı ve masa çekmecesinde bulduğu anahtar ile para kasasını açarak toplamda
540.000.000 TL (540 TL) değerinde olan para, altın, video vb. eşyaları çaldığı iddiasıyla 765 sayılı TCK’nın
493/1-son, 522, 36 ve 40. maddelerinden cezalandırılması istemiyle açılan ve inceleme dışı şikâyetçilere
yönelik eylemler nedeniyle birleştirilerek görülen kamu davasında yapılan yargılama sonucunda,
hükümlünün 765 sayılı TCK’nın 493/1, 522, (pek fahiş) 523, 81/1, 36 ve 40. maddeleri uyarınca 1 yıl 9
ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, müsadereye ve mahsuba karar verildiği, hükmün, hükümlü ve
Cumhuriyet savcıları tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 6. Ceza Dairesince
diğer bozma sebepleri yanında hükümlü hakkında katılana yönelik eylemi nedeniyle 765 sayılı TCK’nın
493/1-2-son maddesinin uygulanması gerektiğinin gözetilmemesi isabetsizliğinden bozulmasına karar
verildiği, bozmaya uyan Yerel Mahkemece devam olunan yargılama sonucunda, hükümlünün 765 sayılı
TCK’nın 493/1-2-son, 522 (pek fahiş), 523, 81/1, 36 ve 40. maddeleri uyarınca 3 yıl 7 ay 16 gün hapis
cezası ile cezalandırılmasına, müsadereye ve mahsuba karar verildiği, temyiz edilmeksizin 16.09.1999
tarihinde kesinleşen bu hükmün, içtimalı olduğu diğer hürriyeti bağlayıcı cezalar ile birlikte infaz edilmesi
sırasında 5237 sayılı TCK’nın 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe girmesi üzerine S. Cumhuriyet Başsavcılığının
22.06.2005 tarihli ve . sayılı yazılarına istinaden T. Asliye Ceza Mahkemesince 05.07.2005 tarihli ve . -. sayılı
karar ile duruşma açılmaksızın 765 sayılı TCK ve 5237 sayılı TCK’nın lehe ve aleyhe değerlendirilmesinin
yapılarak 5237 sayılı TCK hükümlerinin lehe olduğu kanaati ile hükümlünün katılan M. B.’ye yönelik
eylemi nedeniyle 5237 sayılı TCK’nın 142/2-d ve 168/1. maddeleri uyarınca 1 yıl hapis cezası ile
cezalandırılmasına karar verildiği, kararın Millî gazetelerden birinde basın ilan yoluyla tebliğ edilmesine
rağmen yasa yollarına başvurulmadığından bahisle 29.11.2005 tarihinde kesinleştirme işlemlerinin
yapıldığı, hükümlünün 07.11.2006 tarihli dilekçesi ile gerekçeli kararın kendisine tebliğ edilmediğini, bu
nedenle temyiz hakkını kullanamadığını beyan etmesi üzerine T. Asliye Ceza Mahkemesince 14.11.2006
tarihli ve . -. sayılı ek karar ile süresi içinde yapılmayan temyiz talebinin reddine karar verildiği, temyiz
talebinin reddine ilişkin bu ek kararın hükümlü tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyanın gönderildiği
Yargıtay 13. Ceza Dairesince, hükümlünün katılan M. B. ’ye yönelik eylemi nedeniyle 5271 sayılı CMK’nın
150/3. maddesi uyarınca zorunlu müdafii atanması gerektiği de gözetilerek, 765 sayılı TCK ile 5237
sayılı TCK’nın ilgili maddeleri uyarınca denetime olanak verecek şekilde ayrı ayrı uygulamalar yapılarak
cezalar belirlenip, sonuç cezaların birbirleriyle karşılaştırılması suretiyle lehe olan yasanın belirlenmesi
gerektiğinden bahisle bozulmasına karar verildiği,
Bozma sonrası devam olunan uyarlama yargılaması sırasında hükümlünün 17.07.2012 tarihinde
talimat mahkemesince alınan savunmasında, müdafi talebi olmadığını, savunmasını kendisinin
yapacağını beyan ettiği, Yerel Mahkemece bozma ilamı doğrultusunda hükümlüye, katılan M.B. ve
inceleme dışı katılan H.Y.’ye yönelik eylemleri nedeniyle 5271 sayılı CMK’nın 150/3. maddesi uyarınca
Avukat M.A. ‘nın zorunlu müdafi olarak atandığı ve zorunlu müdafinin duruşmaları takip ettiği, uyarlama
yargılaması sonucunda 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun lehe olduğunun kabulü ile hükümlünün
5237 sayılı TCK’nın 142/2-d, 168/1, 53 ve 63. maddeleri uyarınca 1 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına,
hak yoksunluğuna ve mahsuba karar verildiği, yokluğunda verilen uyarlama kararının 03.07.2013
tarihinde bizzat hükümlüye tebliğ edildiği, hükümlünün temyiz talebinin bulunmadığı, Avukat M.A.’nın,
hükümlü Y.D. müdafisi sıfatıyla katılanlar M.B. ve H.Y.’ye yönelik eylemleri nedeniyle müvekkilinin beraat
etmesi gerektiği talebiyle hükmü temyiz ettiği, uyarlama kararının incelenmesinde, Yerel Mahkemece
hükümlünün inceleme dışı katılan H.Y.’ye yönelik eylemi nedeniyle herhangi bir hüküm kurulmadığı,
Özel Dairece de bu katılana yönelik eylem nedeniyle mahallinde karar verilmesinin mümkün olduğuna
işaret edilerek, hükümlü müdafisinin, şikâyetçiler H.Ç. , B.Y. ve Y.D.’ye yönelik zorunlu müdafi atanmasını
gerektirmeyen eylemler nedeniyle kurulan hükümleri temyiz yetkisi bulunmadığından bu yöndeki
temyiz isteminin reddine karar verildiği, hükümlünün, hükmün temyiz edilmemesi konusunda açık bir
görüşünün bulunmaması ve tebliğe rağmen kararı temyiz etmemesinin müdafinin temyizine karşı çıkma
anlamına gelmeyeceği kabul edilerek katılan M.B.’ye yönelik eylem nedeniyle yargılandığı suçun alt sınırı
itibarıyla 5271 sayılı CMK’nın 150/3. maddesi uyarınca hükümlüye atanan zorunlu müdafinin temyiz
talebinin geçerli sayıldığı ve hükmün bozulmasına karar verildiği, dosya içinde hükümlünün, müdafinin
temyizinden haberdar olduğu, temyize muvafakat verdiği ya da kararın temyiz edilmesini istemediği
yönünde herhangi bir bilgi veya belge bulunmadığı,
Anlaşılmıştır.
5271 sayılı CMK’nın 2/1-c maddesinde 'şüpheli veya sanığın ceza muhakemesinde savunmasını yapan
avukatı' olarak tanımlanan müdafi, toplumsal savunmayı gerçekleştirmek amacıyla şüpheli veya sanık
lehine hareket edip hukuki yardımda bulunan ve gerçeğin ortaya çıkarılmasını sağlayan kamusal bir
muhakeme süjesidir. (Nurullah Kunter-Feridun Yenisey-Ayşe Nuhoğlu, Muhakeme Hukuku Dalı Olarak
Ceza Muhakemesi Hukuku, 18. Baskı, Beta Yayınevi, İstanbul 2010, s. 401 vd., Nur Centel-Hamide Zafer,
Ceza Muhakemesi Hukuku, Beta Yayınevi, 12. Baskı, İstanbul 2015, s. 180 vd., Bahri Öztürk-Durmuş Tezcan-
Mustafa Ruhan Erdem-Özge Sırma-Yasemin Saygılar Kırıt-Özdem Özaydın-Esra Alan Akcan-Efser Erdem,
Nazari ve Uygulamalı Ceza Muhakemesi Hukuku, 9. Baskı, Seçkin Yayınevi, Ankara 2015, s. 245 vd., Erdener
Yurtcan, Ceza Yargılaması Hukuku, 12. Baskı, Beta Yayınevi, İstanbul 2007, s. 184, Sinan Kocaoğlu, Müdafi,
2. Baskı, Seçkin Yayınevi, Ankara 2012, s. 57)
Ceza muhakemesinde, dosyayı inceleme, suret alma, şüpheli veya sanıkla görüşme ve yazışma,
doğrudan soru yöneltme, ifade alma veya sorgu süresince hazır bulunma gibi, müdafiye tanınan birçok
yetki bulunmaktadır. Bu yetkilerin birisi de sanık yararına kanun yollarına başvurma hakkıdır.
Müdafinin kanun yollarına başvurma hakkı, 5271 sayılı CMK’nın 261. maddesinde, 'Avukat, müdafiliğini
veya vekilliğini üstlendiği kişilerin açık arzusuna aykırı olmamak koşuluyla kanun yollarına başvurabilir'
şeklinde düzenlenmiş olup, 1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun 34. maddesi uyarınca da vekâlet görevini
özen, doğruluk ve onur içinde yerine getirme yükümlülüğü taşıyan avukatın, müvekkili adına takip ettiği
davanın aleyhe sonuçlanması hâlinde müvekkilinin aksi yönde bir beyanı olmadığı sürece kanun yollarına
başvurmasının vekâlet görevinin gereği olduğu kabul edilmelidir.
Buna göre ceza muhakemesinde bir avukatın sanık adına hükmü temyiz edebilmesi için o sanığın
müdafisi sıfatını kazanmış, başvuru tarihi itibarıyla bu sıfatını kaybetmemiş olması ve kanun yollarına
başvurulmasında sanığın hukuki bir yararının bulunması gerekmekte olup aksi takdirde temyize hak ve
yetkisi bulunmayacaktır.
Hemen belirtmek gerekir ki 'seçilmiş-atanmış müdafi' ile 'ihtiyari-zorunlu müdafi' kavramları farklı
kavramlardır. Şüpheli veya sanığın müdafisi aracılığıyla savunulması hususunda tercih yapma imkânına
sahip olduğu hâllerde görev yapan müdafi ihtiyari müdafi, görevlendirilmesi hususunda şüpheli veya
sanığın iradesinin önem taşımadığı hâllerde görev yapan müdafi ise zorunlu müdafidir. Görüldüğü gibi
müdafinin zorunlu veya ihtiyari olması, şüpheli veya sanığın istemine ya da istemi olup olmadığına
bakılmaksızın yani iradesi dikkate alınmadan atanıp atanmadığına bakılarak belirlenmektedir. (Kunter-
Yenisey- Nuhoğlu, s. 409, Centel-Zafer, s. 187, Yurtcan, s.192, Kocaoğlu, s.120)
1412 sayılı CMUK, kişisel savunmada kural olarak ihtiyari müdafilik sistemini benimsemiş ve sınırlı
bazı hâllerde zorunlu müdafilik sistemini getirmişken, 5271 sayılı CMK zorunlu müdafilik sistemini, önemli
ölçüde genişletmiştir. 5271 sayılı CMK’ya göre, müdafisi bulunmayan şüpheli veya sanığın, çocuk, kendini
savunamayacak derecede malul veya sağır ve dilsiz olması (150/2. md.), soruşturma veya kovuşturma
konusu suçun cezasının alt sınırının beş yıldan fazla hapis cezasını gerektirmesi (150/3. md.), resmî bir
kurumda kusur yeteneğinin araştırılması için gözlem altına alınmasına karar verilecek olması (74/2. md.),
tutuklama talebiyle mahkemeye sevkedilmesi (101/3. md.), davranışları nedeniyle, hazır bulunmasının
duruşmanın düzenli olarak yürütülmesini tehlikeye sokacağı anlaşılan sanığın yokluğunda duruşma
yapılması (204/1. md.) ve kaçak sanık hakkında duruşma yapılması (247/4. md.) hâllerinde, şüpheli
veya sanığın istemi bulunmasa hatta açıkça müdafi istemediğini beyan etse bile müdafi görevlendirme
zorunluluğu bulunmaktadır. 5271 sayılı CMK’nın 150/3. maddesinin yürürlüğe giren ilk şeklinde üst
sınırı en az beş yıl hapis cezasını gerektiren suçlar bakımından zorunlu müdafi görevlendirilmesi kabul
edilmiş iken, 19.12.2006 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 5560 sayılı Kanun’un 21.
maddesiyle bu süre 'alt sınırı beş yıldan fazla hapis cezasını gerektiren' şeklinde değiştirilmiştir.
Öte yandan, Anayasa’nın 36. maddesinde yer alan, 'Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak
suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına
sahiptir' şeklindeki düzenlemenin, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin, 'Adil Yargılanma Hakkı'nı
düzenleyen 6. maddesinin üçüncü fıkrasının (b) ve (c) bentlerinde,
'Her sanık en azından aşağıdaki haklara sahiptir:
a) …
b) Savunmasını hazırlamak için gerekli zamana ve kolaylıklara sahip olmak,
c)Kendi kendini savunmak veya kendi seçeceği bir avukatın yardımından yararlanmak ve eğer avukat
tutmak için mali olanaklardan yoksunsa ve adaletin selameti gerektiriyorsa mahkemece görevlendirilecek
bir avukatın para ödemeksizin yardımından yararlanabilmek' biçimindeki düzenleme ile birlikte
değerlendirilmesi neticesinde varılması gereken sonuç, savunma hakkının temel insan hakları arasında
yer alan hak arama hürriyetinin gereği olduğu, avukat tutma hakkının da savunma hakkından ayrı
düşünülemeyeceği gerçeğidir. Bu durumda mevzuatımızda zorunlu müdafilik sistemini öngören yasanın
amacı, kendisini savunmak için yeterli maddi olanağı bulunmayanların bu hakkı kullanamamalarından
kaynaklanabilecek olası hak kayıplarının önlenmesi ve bu suretle savunma hakkının etkin
kullanılabilmesinin sağlanarak adil yargılanmanın gerçekleştirilmesidir. Bunun doğal sonucu olarak,
parası bulunan sanık nasıl ki vekâletname verdiği avukatı serbestçe tayin edebiliyorsa, parası olmayan
sanığın da aynı şekilde avukatını serbestçe belirleyebilmesi, en azından kendisine tayin edilen avukatı
beğenmediğinde değiştirme hakkının bulunması gerekir.
Görüldüğü gibi kendisine bir müdafi atandığını bilmeyen ya da müdafi atanmakla birlikte
beğenmediği takdirde bu avukatın değiştirilmesini isteme hakkına sahip olmayan bir sanığın, bu avukatın,
kanun yollarına başvurma da dahil olmak üzere tüm tasarruflarından sorumlu tutulması gerektiğini veya
bu avukatın yaptığı tüm işlemleri peşinen kabul etmiş sayılacağını söylemek olanaklı olmadığı gibi böyle
bir durumda savunma hakkının tam anlamıyla kullanılabileceğini düşünmek de olası değildir.
Şu hâlde kendisine zorunlu müdafi atandığının veya müdafi tarafından temyiz yoluna
başvurulduğunun sanığa bildirilmediği, bu konudaki iradesine değer verilmediği ya da bu yöndeki
görüşünün dosya kapsamından anlaşılamadığı durumlarda, hükmün veya temyiz dilekçesinin sanığa
tebliğinin, adil yargılanma hakkının gereği olduğu kabul edilmelidir.
Kendisine zorunlu müdafi atandığı ve zorunlu müdafinin hükmü temyiz ettiğinin sanığa bildirildiği,
sanığın da buna itirazının bulunmadığı durumlarda, zorunlu müdafiye yapılmış bulunan tefhim veya tebliğ
işlemlerinin, aynen vekâletnameli müdafide olduğu gibi geçerli olacağı, gerek tefhime, gerekse tebliğe
bağlı olan sürelerin işlemeye başlayacağı, müdafinin sanık adına tasarrufta bulunabileceği, örneğin, sanık
yararına kanun yollarına başvurma hakkına sahip olacağı hususlarında duraksama bulunmamaktadır.
Uyuşmazlık konusunda sağlıklı bir hukuki çözüme ulaşılabilmesi bakımından kesinleşmiş hükümlerde
lehe yasanın uygulanmasına ilişkin uyarlama yargılamasının niteliği üzerinde durulmasında da yarar
bulunmaktadır.
Ceza kanunlarının zaman bakımından uygulanmasına ilişkin kurallar, yürürlükten kalkmış bulunan
765 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 2. maddesinde,
'İşlendiği zamanın kanununa göre cürüm veya kabahat sayılmayan fiilden dolayı kimseye ceza
verilemez. İşlendikten sonra yapılan kanuna göre cürüm veya kabahat sayılmayan bir fiilden dolayı da kimse
cezalandırılamaz. Eğer böyle bir ceza hükmolunmuşsa icrası ve kanunî neticeleri kendiliğinden ortadan kalkar.
Bir cürüm veya kabahatin işlendiği zamanın kanunu ile sonradan neşrolunan kanunun hükümleri
birbirinden farklı ise failin lehinde olan kanun tatbik ve infaz olunur.',
01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 'Zaman bakımından
uygulama' başlıklı 7. maddesinde ise,
1- İşlendiği zaman yürürlükte bulunan kanuna göre suç sayılmayan bir fiilden dolayı kimseye ceza
verilemez ve güvenlik tedbiri uygulanamaz. İşlendikten sonra yürürlüğe giren kanuna göre suç sayılmayan
bir fiilden dolayı da kimse cezalandırılamaz ve hakkında güvenlik tedbiri uygulanamaz. Böyle bir ceza veya
güvenlik tedbiri hükmolunmuşsa infazı ve kanunî neticeleri kendiliğinden kalkar.
2- Suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri
farklı ise, failin lehine olan kanun uygulanır ve infaz olunur.
3- Hapis cezasının ertelenmesi, koşullu salıverilme ve tekerrürle ilgili olanlar hariç infaz rejimine ilişkin
hükümler, derhal uygulanır.
4- Geçici veya süreli kanunların, yürürlükte bulundukları süre içinde işlenmiş olan suçlar hakkında
uygulanmasına devam edilir.',
Şeklinde düzenlenmiştir.
Her iki maddede de, ceza hukukunun en önemli ilkesi olan, ceza hukuku kurallarının yürürlüğe
girdikleri andan itibaren işlenen suçlara uygulanacağına ilişkin ileriye etkili olma prensibi ile bu ilkenin
istisnasını oluşturan, failin lehine olan yasanın geçmişe etkili olması, 'geçmişe etkili uygulama' veya
'geçmişe yürürlük' ilkesine yer verilmiştir.
Bu ilke uyarınca, suçtan sonra yürürlüğe giren ve fail lehine hükümler içeren yasa, hükümde ve infaz
aşamasında dikkate alınacaktır.
Gerek öğretide gerekse yargısal kararlarda, 'adli para cezasını öngören yasanın, hapis cezasını kabul
eden yasaya göre', aynı nev’i ceza içeren yasalardan, 'üst sınırların aynı olması hâlinde alt sınırı az olan
yasanın','alt sınırları aynı olması hâlinde üst sınırı az olan yasanın''alt ve üst sınırlarının farklı olması
durumunda ise üst sınırı az olan yasanın' lehe olduğu kabul edilmektedir.
Lehe yasanın tespiti açısından bu ölçütlere yeni kriterler eklenmesi yönündeki görüş ve uygulamalar,
öğreti ve yargısal kararlara da konu olmuş, değişen ceza mevzuatı karşısında dahi hâlen geçerliliğini
koruyan 23.02.1938 tarihli ve 23–9 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararında da, 'Suçun işlendiği zamanın yasası
ile sonradan yürürlüğe giren yasa hükümlerinin farklı olması hâlinde, her iki yasanın birbirine karıştırılmadan,
ayrı ayrı somut olaya uygulanıp, her iki yasaya göre hükmedilecek cezalar belirlendikten sonra, sonucuna göre
lehte olanı uygulanmalı' şeklinde, lehe yasanın tespitinde başvurulacak yöntem belirtilmiştir.
Öğretide de anılan İçtihadı Birleştirme Kararındaki ilke benimsenerek, uygulanma olanağı bulunan
tüm yasaların leh ve aleyhteki hükümleri birlikte ele alınarak somut olaya göre sonuçlarının karşılaştırılması
gerekeceği ve sonunda fail bakımından daha lehe sonuç veren yasanın belirlenip hükmün buna göre
verileceği görüşleri ileri sürülmüştür. (S. Dönmezer–S. Erman, Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku, c. 1, 11. Bası,
s. 167, S. Dönmezer, Genel Ceza Hukuku Dersleri, s. 64, M. E. Artuk- A. Gökçen– A. C. Yenidünya, Ceza
Hukuku Genel Hükümler, c. 1, s. 221)
Hukukumuzda lehe yasanın tespiti yöntemine ilişkin herhangi bir pozitif hukuk normunun
bulunmaması nedeniyle, lehe yasa, 1412 sayılı CMUK’un, mahkûmiyet hükmünün yorumunda doğan
tereddüdün giderilmesi bakımından hâkimden karar istenmesi yöntemini düzenleyen 402. maddesi
uyarınca yapılmakta iken, her ikisi de 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 04.11.2004 tarihli ve 5252 sayılı
Kanun’un 9. maddesi ile 13.12.2004 tarihli ve 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında
Kanun’un 98 vd. maddelerinde, lehe yasanın saptanması ve uygulanmasında başvurulacak yöntemle ilgili
ayrıntılı hükümler getirilmiştir.
5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun’un 98. maddesinin birinci
fıkrasında, 'Mahkûmiyet hükmünün yorumunda veya çektirilecek cezanın hesabında duraksama olursa,
cezanın kısmen veya tamamen yerine getirilip getirilemeyeceği ileri sürülür ya da sonradan yürürlüğe giren
kanun, hükümlünün lehinde olursa, duraksamanın giderilmesi veya yerine getirilecek cezanın belirlenmesi
için hükmü veren mahkemeden karar istenir.' hükmüne yer verilmiş, aynı Kanun’un 101. maddesinde
ise, cezanın infazı sırasında, 98 ilâ 100. maddeler gereğince mahkemeden alınması gereken kararların
duruşma yapılmaksızın verileceği ve bu kararların itiraza tabi olacağı belirtilmiştir. Görüldüğü gibi, 5275
sayılı Kanun’un 98. maddesi, herhangi bir ceza normunun, hükmün kesinleşmesinden sonra değişmesi
hâlinde yapılacak uyarlama yargılamasına ilişkin genel bir düzenlemeyi içermektedir.
5252 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkındaki Kanun’un 'Lehe olan
hükümlerin uygulanmasında usul' başlıklı 9. maddesinin üçüncü fıkrasında ise, 'Lehe olan hüküm,
önceki ve sonraki kanunların ilgili bütün hükümleri olaya uygulanarak, ortaya çıkan sonuçların birbirleriyle
karşılaştırılması suretiyle belirlenir.' hükmüne yer verilmiştir. Bu maddeyle, bir kanunun tamamen
yürürlükten kaldırılıp yerine başka bir kanunun yürürlüğe girmesinden sonra lehe olan kanunun tespiti
bakımından, sabit kabul edilen olaya, suçtan önceki ve sonraki kanunların ilgili tüm hükümlerinin birbirine
karıştırılmaksızın bir bütün hâlinde uygulanıp ayrı ayrı sonuçlar belirlenmesi ve bunların karşılaştırılması
gerektiği yönünde özel bir düzenleme yapılmıştır. Ancak bu karşılaştırmada, hükmün tesisi aşamasında
uygulanması gereken normlarla, hükmün infazına ilişkin normlar birlikte değil, ayrı ayrı değerlendirmeye
tabi tutulacaktır. Bu değerlendirmede hüküm tesisi aşamasında uygulanması gereken düzenlemelerin
aynı kanun kapsamında bulunup bulunmadığına bakılmaksızın, sadece bir kanun değil bir müesseseyle
ilgili düzenlemelerin yer aldığı kanunlar birlikte değerlendirilecektir.
Ayrıntıları Ceza Genel Kurulunun 27.12.2005 tarihli ve 162-173 sayılı kararında belirtildiği üzere,
sonradan yürürlüğe giren kanunun, suçun unsurlarını değiştirmesi, suça etkili hâlleri yeniden
düzenlemesi, ceza miktarlarını öncekinden farklı alt ve üst sınırlar arasında belirlemesi gibi durumlarda,
kesinleşmiş mahkûmiyet kararı bakımından doğuracağı sonucun bir mahkeme kararı ile saptanması
gerekir. Bu durumda 'mahkûmiyet hükmünde değişiklik yargılaması' veya kısaca 'uyarlama yargılaması'
denilebilecek bir yargılama faaliyetine ihtiyaç vardır. Her yargılama faaliyeti gibi bu da bir davanın varlığını
gerektirir.
Bu yargılama gerçekleştirilirken, herhangi bir inceleme ve araştırma yapılması, kanıt toplanması veya
takdir hakkının öncekinden farklı biçimde ve kanunda öngörülen alt sınırın üzerinde ceza tayin edilerek
kullanılması söz konusu ise ya da cezanın kişiselleştirilmesine ilişkin bir hükmün uygulanması olanağı
sonraki kanun ile doğmuşsa, kanun koyucunun 'derhal uygulanabilirlik' kavramıyla amaçladığının
dışında kalan bu gibi hâllerde yargılamanın duruşmalı yapılması zorunludur. Bunun dışındaki hâllerde ise
evrak üzerinde inceleme yapılarak karar vermek olanaklı hâle gelebilecektir.
Ancak duruşma açılarak yargılama yapılsa da, bu yargılama, sonraki kanunun lehe hükümlerinin
saptanması ve uygulanma koşullarının bulunup bulunmadığının belirlenmesi ile sınırlı ve kendine
özgü talî bir yargılama olup uyarlama yargılamasında önceki karar dışına çıkılamayacak, kesinleşen
karardaki suça konu sabit eyleme uygulanma olanağı bulunan yeni kanundaki hükümler bütünüyle
tatbik olunduktan sonra yeni kanunun lehe sonuç doğurduğunun saptanması hâlinde, hükümlünün bu
sonuçtan faydalanması için infaza konu olabilecek nitelikte bir hüküm kurulmasıyla yetinilecektir.
Uyarlama yargılaması, ister 5252 sayılı Kanun’un 9. maddesine, isterse 5275 sayılı Kanun’un 98.
maddesine göre yapılsın, yargılama sonucunda verilen karar esas itibarıyla infazı ilgilendiren ve etkileyen
bir karar niteliğindedir. Uyarlama yargılamasının 5275 sayılı Kanun’un 98. maddesi uyarınca yapıldığı
hâllerde verilen karar aynı Kanun’un 101. maddesi uyarınca itiraz yasa yoluna, 5252 sayılı Kanun’un 9.
maddesine göre yapıldığı hâllerde ise, bu Kanun’da açık bir hüküm bulunmaması nedeniyle genel
hükümler uygulanmak suretiyle temyiz yasa yoluna tabi olacaktır. 5252 sayılı Kanun’un 9. maddesinin
uygulandığı hâllerde hükmün temyiz yasa yoluna tabi olması, verilen kararın infaza ilişkin bir karar olma
niteliğini değiştirmeyecektir.
Bu belirlemeler ışığında, infaza ilişkin olan bu kararın aleyhe değiştirmeme yasağına konu olup
olamayacağı sorununa gelince,
5271 sayılı CMK’nın 307. maddesinin dördüncü fıkrasında yer alan 'aleyhe değiştirmeme yasağı' 1412
sayılı CMUK’un, 5320 sayılı Kanun’un 8. maddesi uyarınca karar tarihi itibarıyla uygulanması gereken
326. maddesinin son fıkrasında, 'Hüküm yalnız sanık tarafından veya onun lehine Cumhuriyet savcısı veya
291. maddede gösterilen kimseler tarafından temyiz edilmişse yeniden verilen hüküm, evvelki hükümle
tayin edilmiş olan cezadan daha ağır olamaz' biçiminde düzenlenmiş, ceza usul hukukumuzda aleyhe
değiştirmeme yasağını düzenleyen başka bir hükme yer verilmemiştir.
Görüldüğü üzere, anılan maddede aleyhe sonucu değiştirmeme ilkesi 'sanıklar' yönünden kabul
edilmiştir. Sanık, hakkında henüz kesinleşmiş bir hüküm bulunmayan kişidir. Halbuki uyarlama yargılaması,
hakkında kesinleşmiş ve infaz yeteneği bulunan bir hüküm verilmiş kişiler için söz konusudur. Bu nedenle
uyarlama yargılamasında aleyhe değiştirmeme yasağı sadece kesinleşen ceza miktarıyla sınırlı olup
hükümlüler hakkında aleyhe sonucu değiştirmeme yasağının uygulanması yasal düzenlemeler karşısında
mümkün görünmemektedir.
Nitekim, ayrıntıları Ceza Genel Kurulunun 23.09.2003 tarihli, 160-216 sayılı ve 08.10.2002 tarihli,
179-354 sayılı kararlarında da vurgulandığı üzere yerleşmiş uygulamada, infaza ilişkin verilen kararların,
'aleyhe sonucu değiştirmeme' ilkesine konu olamayacağı kabul edilmektedir.
Diğer taraftan, 1412 sayılı CMUK’un 5320 sayılı Kanun’un 8. maddesi uyarınca karar tarihi itibarıyla
uygulanması gereken 317. maddesinde, 'Yargıtay, süresi içerisinde temyiz dilekçesinin verilmediğini veya
beyanının yapıldığını, hükmün temyiz edilemez olduğunu, temyiz edenin buna hakkı olmadığını görürse,
temyiz isteğini reddeder, görmezse incelemesini yapar' düzenlemesine yer verilmiş olup aynı Kanun’un
315. maddesi ile birlikte değerlendirildiğinde temyiz başvurusunda bulunulması hâlinde hükmü veren
mahkemece ya da temyiz incelemesi sırasında Yargıtayca öncelikle temyiz başvurusunun kabul edilebilir
olup olmadığı araştırılacak, bu bağlamda temyiz talebinin süresinde yapılıp yapılmadığı, kararın temyiz
edilebilir nitelikte olup olmadığı ve başvuruda bulunanın hükmü temyiz etmeye hak ve yetkisinin
bulunup bulunmadığı incelenecektir.
Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde,
Hükümlü Y. D.’nin, müdafi talebi olmadığını beyan etmesine rağmen, cezalandırılması istemiyle
hakkında dava açıldığı ve yargılandığı 765 sayılı TCK’nın 493/1-2-son maddesinde yazılı bulunan
nitelikli hırsızlık suçunun alt sınırı itibarıyla 5271 sayılı CMK’nın 150/3. maddesi gereğince hükümlüye
zorunlu müdafi atanmasını gerektiren suçlardan olması nedeniyle Yerel Mahkemece, Özel Dairenin
bozma ilamı doğrultusunda Avukat M.A. ‘nın zorunlu müdafi olarak tayin edildiği, zorunlu müdafinin,
uyarlama yargılaması sonucunda lehe olduğu kabul edilen 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu uyarınca verilen
mahkûmiyet kararını, hükümlünün beraat etmesi gerektiği talebiyle temyiz ettiği olayda,
Hükümlü Y.D.’nin, inceleme dışı sanık M.G. ile birlikte 01.06.1997 tarihinde saat 06.00 sıralarında
katılan M.B.’ye ait iş yerinin pencere sac levhasını sökerek içeriye girmesi, iş yerinin içinde bulunan
yazıhane kapısını levye demiri ile açıp masa çekmecesinde bulduğu anahtar ile para kasasını açması,
toplamda 540.000.000 TL (540 TL) değerinde olan eşyayı çalması ve soruşturma aşamasında suça konu
eşyayı katılana iade etmesi şeklinde gerçekleşen eyleminin, 765 sayılı TCK’nın 493/1-2-son, 522 (pek fahiş),
523. maddelerinde yazılı bulunan nitelikli hırsızlık suçunu oluşturduğu, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu
kapsamında yapılan değerlendirmede ise, hükümlünün eyleminin 5237 sayılı TCK’nın 142/2-d ve 168/1.
maddelerinde düzenlenen nitelikli hırsızlık suçunun yanı sıra katılanın şikâyetçi olması ve uzlaşmak
istemediğini beyan etmesi karşısında 5237 sayılı TCK’nın 116/2 ve 119/1-c maddelerinde düzenlenen
birden fazla kişi ile birlikte iş yeri dokunulmazlığının ihlâli ve 151/1. maddesinde düzenlenen mala zarar
vermek suçlarını oluşturduğu, hükümlü hakkında ayrıca aynı Kanun’un 53. maddesinde yazılı olan hak
yoksunluklarına da karar verilmesi gerektiği dikkate alındığında, uyarlama yargılamasında hükümlünün
lehine olan kanunun tespitine yönelik usulüne uygun bir karşılaştırmanın yapılmadığı, bu bağlamda,
5237 sayılı TCK’nın 142/2-d, 168/1, 116/2, 119/1-c, 151/1 ve 53. maddelerinin uygulanması sonucu her
üç suç yönünden ulaşılacak ceza toplamının, 765 sayılı TCK’nın 493/1-2-son, 522 (pek fahiş), 523 ve 81/1.
maddelerine göre belirlenen ve kesinleşen 3 yıl 7 ay 16 gün hapis cezasından daha lehe olup olmadığı
yönünde ayrı ayrı uygulama yapılıp sonuç cezaların açıkça gösterilmediği anlaşılmakla birlikte, hükmün
sadece müdafi tarafından temyiz edilmesi ve müdafinin hükümlünün açık arzusuna aykırı olmamak
koşuluyla hükümlü lehine kanun yollarına başvurabilecek olması karşısında, hükümlünün müdafisi
tarafından yapılan temyiz başvurusuna muvafakat ettiğinin veya etmediğinin dosya kapsamından
hiçbir şekilde anlaşılamadığı ve uyarlama yargılaması sırasında hükümlü yararına uygulamaların aleyhe
değiştirmeme yasağı kapsamında kalmayacağı gözetilerek, hükümlünün, hükmün temyiz edilmemesi
konusunda açık bir talebinin bulunmamasının ve tebliğe rağmen kararı temyiz etmemesinin müdafisinin
temyizine karşı çıkmadığı ve temyize muvafakatının bulunduğu şeklinde yorumlanamayacağının kabulü
ile, Özel Dairece öncelikle tevdi kararı verilerek, müdafinin temyiz dilekçesinin uyarlama yargılaması
sonucunda hakkında verilen kararın temyiz edildiğinden habersiz olan hükümlüye meşruhatlı davetiye
ile tebliği sağlanıp, kendisine makul bir süre verilerek, uyarlama yargılamasında aleyhe değiştirmeme
yasağı söz konusu olmadığından temyiz incelemesi sırasında daha ağır ceza alma ihtimali bulunduğuna
dair temyizin yasal sonuçları da hatırlatılmak suretiyle, müdafinin temyiz talebine muvafakat edip
etmeyeceğinin sorulması, muvafakat etmediğine dair açık bir irade açıklamasında bulunmadığı takdirde
muvafakat etmiş sayılacağının ihtar edilmesi, hükümlünün temyize muvafakat etmemesi hâlinde
uyarlama yargılaması sonucunda verilen bu karara yönelik temyiz incelemesinin yapılamayacağı, temyize
muvafakat etmesi durumunda ise gerektiğinde Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca ek tebliğname
düzenlenmesi de sağlandıktan sonra temyiz incelemesi yapılması gerektiği kabul edilmelidir.
Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının değişik gerekçe ile kabulüne karar verilmelidir.
   YARGITAY CEZA GENEL KURULU, 15.11.2018 tarihli ve 442-533 sayılı