[Özgür KOCA]

T.C.
YARGITAY
Hukuk Genel Kurulu
E : 2002/4-914
K : 2002/999
T : 20.11.2002

MENFİ TESPİT DAVASINDA TAZMİNAT
TAZMİNAT
İCRA TAKİBİNDEN ÖNCE AÇILAN MENFİ
TESPİT DAVASI
2004 s.İİK/72


İ.İ.K. nun   72/4 maddesinde alacaklı yararına öngörülen tazminat, alacaklının bir icra takibi yapmış olması koşuluna bağlı değildir. Yapılmasına hukuken olanak bulunan bir takibin, yapılamamış olması halinde de, eğer koşulları gerçekleşmişse, icra takibinden önce açılmış bulunan menfi tespit davalarında da alacaklı yararına anılan tazminata hükmedilebilir. Nihayet, söz konusu tazminata hükmedilebilmesi için, borçlunun menfi tespit davasını açmakta iyiniyetli olup olmadığının araştırılıp saptanmasına da gerek yoktur.

Taraflar arasındaki menfi tespit davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Ankara Asliye 29. Hukuk Mahkemesince davanın reddine dair verilen 11.4.2001 gün ve 2000/834-2001/203 sayılı kararın incelenmesi taraflar vekillerince istenilmesi üzerine, Yargıtay 4. Hukuk Dairesinin 11.10.2001 gün ve 2001/9705-9329 sayılı ilamı ile ,.("... l- Dosyadaki yazılara, kararın bozmaya uygun olmasına, delillerin değerlendirilmesinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davacının yerinde görülmeyen bütün temyiz itirazları reddedilmelidir.

2- Davalının temyiz itirazlarına gelince; dava 4302 sayılı yasa uyarınca, davacı tarafından işletilen talih oyunu salonu için istenilen katkı payı borcunun bulunmadığının tespiti isteğine ilişkindir. Mahkemece davanın reddine karar verilmiş ve karar davacı tarafından da temyiz edilmiştir.

Daya İcra İflas Kanununun 72. maddesine dayanılarak açılmıştır. Dava sırasında İ.İ.K. 72/2 maddesine göre tedbir kararı alınarak borcun ödenmesi de durdurulmuştur. O halde aynı yasanın 72/4 maddesi uyarınca davanın alacaklı lehine sonuçlanması halinde % 40'dan az olmamak üzere tazminata hükmedilmelidir. Mahkemece bu yön üzerinde durulmadan alacaklı-davalının tazminat isteği hakkında karar verilmemiş olması bozmayı gerektirmiştir...") gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.
HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü.
Dava, menfi tespit istemine ilişkindir.

Davacı vekili, davacı şirketin işlettiği talih oyunları salonuyla ilgili olarak, davalı Bakanlık tarafından gönderilen 3.4.1998 tarihli yazıyla, fazladan konulduğu belirtilen beş adet masa için 75.000 Dolar tutarında katkı ücreti istenildiği bu istemin dayanağını oluşturan Talih Oyunları Yönetmeliğinin 20. maddesinin Anayasa'ya aykırı olduğunu, esasen, söz konusu beş adet masanın demonte durumda bulunduğunu ileri sürerek, talep edilen borcun mevcut olmadığının tespitine karar verilmesini istemiştir.

Davalı Turizm Bakanlığı vekili, işletme izninin 10 adet masa için verildiğini, ancak sonradan yapılan denetimde salonda fazladan beş adet masa bulundurulduğunun saptandığını, ilgili Yönetmelik hükümleri uyarınca bu masalar için katkı ücreti ödenmesinin davacıdan istenildiğini, davacının bu miktarda borçlu bulunduğunu savunarak davanın reddine ve alınan ihtiyati tedbir kararı nedeniyle  alacağın tahsilinde gecikmeye neden olan davacının İ.İ.K.nun 72/-4 maddesi uyarınca %40 oranında tazminata mahkum edilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemenin bozmaya uymak suretiyle verdiği, davacının fazladan ulundıırduğu masalara yönelik davalı talebinin yerinde olduğu, davaya konu borcun gerçekte mevcut bulunduğu gerekçesine dayalı, davanın reddine dair kararı, Yüksek Özel Dairece yukarıdaki gerekçeyle bozulmuştur.

Davacı şirketin bir otel bünyesindeki talih oyunları salonunu 1.10.1995-1,2 1998 tarihleri arasında işlettiği, alınan işletme izni sırasında davalı Bakanlığa ilgili Yönetmelik hükümleri uyarınca 200.000 Dolar tutarlı teminat mektubunu verdiği; sonradan davalı elemanlarınca yapılan denetim sırasında salonda fazladan beş masa daha bulunduğunun saptandığı, bunun üzerine, davalının davacıya  3.4.1998 tarihli yazıyı göndererek, söz konusu beş masa için 75.000 olar tutarında ek katkı ücretinin 13.4.1998 tarihine kadar yatırılmasını istediği, aksi takdirde kendi elinde bulunan teminat mektubunu paraya çevireceği ihtarında bulunduğu; bu yazıdan sonra davacı vekilinin, Silivri Asliye Hukuk mahkemesine 23.6.1998 tarihli dilekçeyle başvurarak, teminat mektubunun paraya çevrilmemesi yönünde aynı günlü ihtiyati tedbir kararını aldığı, ertesi gün de görülmekte olan menfi tespit davasını açtığı, davalı Bakanlığın, bu ihtiyati tedbir kararı nedeniyle, elindeki teminat mektubunu paraya çeviremediği uyuşmazlık konusu değildir
.
Görülmekte olan davada, yerel mahkeme, bozmaya uyarak, menfi tespit istemine konu borcun gerçekte var olduğunu benimsemek suretiyle davanın reddine karar vermiş, ancak, davalı vekilinin cevap dilekçesindeki, İ.İ.K. nun 74. maddesine dayalı tazminat istemi hakkında herhangi bir hüküm kurmamış Yüksek Özel Daire'nin bu talebin kabulü gerektiğine işaret eden bozma kararına ise, davacının menfi tespit davasını açmakta iyiniyetli olduğu gerekçede direnmiştir.

Görüldüğü üzere, uyuşmazlık, menfi tespit davasını reddeden yerel mahkemenin, davalının İ.İ.K. nün 72/4. maddesine dayalı tazminat talebini kabul nesinin gerekip gerekmediği noktasında toplanmaktadır.
Bu noktada, somut olayda olduğu gibi, alacaklı tarafından girişilmiş herhangi bir icra takibinin bulunmadığı durumlarda, borçlunun açtığı menfi tespit reddi halinde, alacaklı yararına anılan yasa hükmünde düzenlenen tazminata karar verip verilemeyeceği; eş söyleyişle, bu tazminatın münhasıran icra takibinin yapıldığı hallere özgü olup olmadığı üzerinde durulmalıdır.

Hemen belirtilmelidir ki, İ.İ.K.nun 72/1. maddesi, borçlunun, hakkında icra takibi yapılmasından sonra menfi tespit davası açabileceği gibi, henüz böyel bir takip yapılmadan da bu yola gidebileceğini öngörmüş; ikinci fıkrada, takipten önce açılan menfi tespit davasına bakan mahkemenin, talep üzerine ve teminat alarak, takibin durdurulması hakkında ihtiyati tedbir kararı verebileceği düzenlenmiştir. Maddenin dördüncü fıkrası ise, borçlunun açtığı menfi tespit davasının alacaklı lehine sonuçlanması (davanın reddedilmesi) durumunda, ıtiyali tedbir kararının kalkacağını, davanın reddine dair kararın kesinleşmesi ı nı umunda da, alacaklının ihtiyati tedbir kararı nedeniyle alacağına kavuştukta gecikmesinden doğan zararının aynı davada karara bağlanacağını, bu narın hiçbir surette %40 oranından daha az tayin edilemeyeceğini öngörmek"dir. Böylece, alacaklının icra takibi yapmasının mahkemece verilen ihtiyati tedbir kararıyla önlendiği; eş söyleyişle, ihtiyati tedbir kararı nedeniyle alacaklının icra takibi yapamadığı durumlarda dahi, anılan tazminata hak kazanacağı kabul edilmiştir.

Kısaca, İ.İ.K.nun 72/4 maddesinde alacaklı yararına öngörülen tazminat, alacaklının bir icra takibi yapmış olması koşuluna bağlı değildir: Yapılmasına hukuken olanak bulunan bir takibin, borçlunun 2. fıkra çerçevesinde aldığı ihtiyati tedbir kararı nedeniyle yapılamamış olması halinde de, eğer koşulları gerçekleşmişse, alacaklı yararına anılan tazminata hükmedilebilir. Nihayet, söz konusu tazminata hükmedilebilmesi için, borçlunun menfi tespit davasını açmakla iyi niyetli olup olmadığının araştırılıp saptanmasına da gerek yoktur.

Bu ilke ve kural ışığında somut olay değerlendirildiğinde;

Davacı borçlu tarafından alınan ihtiyati tedbir kararıyla, davalı afecaklı fiilideki teminat mektubunun paraya çevrilmesinin önlendiği açıktır. Teminat mektubu, hukuksal niteliği gereği, bir icra takibine dahi gerek olmaksızın, koşulları gerçekleştiğinde alacaklı tarafından, onu veren bankaya yapılacak müracaatla derhal paraya çevrilebilir. Yukarıdaki açıklamalar ışığında, yasanın, icra takibi yapabilecek durumdaki alacaklıya tanıdığı hakları, bu yola gitmesine dahi gerek bulunmayan alacaklıya evleviyetle tanımış olduğunun kabulü gerekeceğinde kuşkuya yer olmamalıdır.

O halde, somut olayda davalı alacaklı, İİK. nün 72/4. maddesi uyarınca lazminat istemekte haklı olup, bu isteminin kabulü gerekir.

Yerel mahkemece, bu yöne işaret eden bozma kararına uyulmak gerekirken, davacı borçlunun iyiniyetli bulunduğu gerekçesiyle direnme kararı verilmesi usule ve yasaya aykırıdır. Direnme kararı bu nedenle bozulmalıdır.

SONUÇ: Davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile, direnme kararının Özel Daire bozma kararında ve yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, istek halinde temyiz peşin harcının geri verilmesine 20.11.2002 gününde oybirliği ile karar verildi.