[Arb. Özgür Koca]

T.C.
MELİKŞAH ÜNİVERİSİTESİ
SOSYAL BİLİMLER FAKÜLTESİ
ÖZEL HUKUK ANA BİLİM DALI
YÜKSEK LİSANS PROGRAMI

ÜÇLÜ BORÇ İLİŞKİLERİ

KEFALET VE GARANTİ SÖZLEŞMELERİNİN TEMEL ÖZELLİKLERİ KARŞILAŞTIRILMASI ve BANKA TEMİNAT MEKTUPLARININ HUKUKİ NİTELİĞİ


Hazırlayan
Metin POLAT


Öğretim Üyesi
Doç. Dr. Yusuf BÜYÜKAY

KAYSERİ - 2012

İÇİNDEKİLER

KISALTMALARIII
GİRİŞ1
KEFALET SÖZLEŞMESİ 2
Kefalet Sözleşmesinin Tanımı 2
Kefalet Sözleşmesinin Özellikleri2
Kefalet sözleşmesinin kefil ile asıl borcun alacaklısı arasında yapılması2
Kefilin borcunun fer' i borç olması3
Kefilin borcunun ikinci derecede tali borç olması3
Kefilin ediminin bir çeşit tazminat borcu mahiyetinde olması4
Kefalet sözleşmesinin tek tarafa borç yükleyen sözleşme olması4



Kefilin borcunun asıl borca yabancı bir borç olması5
Kefalet sözleşmesinin bağımsız sözleşme olması5
Kefalet Sözleşmesinin Geçerlilik Şartları5
Geçerli bir asıl borcun bulunması5
Esas bakımından geçerli bir kefalet sözleşmesi yapılması6
Kefalet sözleşmesinin yazılı şekilde yapılması6
GARANTİ SÖZLEŞMESİ7
Garanti Sözleşmesinin Tanımı ve Hukuki Niteliği7
Garanti Sözleşmesinin Özellikleri8
Garanti alanı belli bir hareket tarzına yöneltme amacı olması8
Garanti alanın hareket tarzından doğacak tehlikenin üstlenilmesi8
Garanti sözleşmesinin tek tarafa borç yükleyen bir sözleşme olması8
Bağımsız yükümlülük altına girme8
KEFALET İLE GARANTİ SÖZLEŞMESİ ARASINDAKİ FARKLAR9
SÖZLEŞMENİN NİTELİĞİNİN BELİRLENMESİNDE
KABUL EDİLEN KISTASLAR11
Aslilik-Fer'ilik Kıstası11
Teminat Sözleşmesinde Başka Bir ( Temel) Borç İlişkisine Atıf Yapılması12
Temel Borç İlişkisinden Doğan Def'i Ve İtirazların
İleri Sürülmesinden Feragat Edilmesi12
Kişiye Yönelik İlgi Kıstası12
İlk Talepte Ödeme Kaydı12
Şüphe Halinde "Kefalet" Karinesi13
BANKA TEMİNAT MEKTUPLARININ HUKUKİ NİTELİĞİ13
SONUÇ16
KAYNAKÇA17

















KISALTMALAR

BK.   : 818 sayılı Borçlar Kanunu.
E.   : Esas
e.t.   : erişim tarihi
HGK.   : Hukuk Genel Kurulu
HMK.   : Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu
K.   : Karar
m.   : madde
R.G.   : Resmi Gazete
s.   : sayfa
S.   : sayı
TBK.   : 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu
TMK.   : Türk Medeni Kanunu
Y.11.HD.   : Yargıtay 11. Hukuk Dairesi
Y.13.HD.   : Yargıtay 13. Hukuk Dairesi
Y.19.HD.   : Yargıtay 19. Hukuk Dairesi
Y.13.HD.   : Yargıtay 13. Hukuk Dairesi
Y. 3.HD.   : Yargıtay 3. Hukuk Dairesi
Y.İ.B.K   : Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı
yay.   : yayıncılık.

GİRİŞ
Kefalet ve garanti sözleşmeleri şahsi teminat sözleşmeleridir. Şahsi teminat sözleşmelerinde teminat veren, borçlunun borcunun karşılığını teşkil etmek üzere bütün malvarlığı ile yükümlülük altına girmektedir.
Kefalet sözleşmesi özellikleri, geçerlilik koşulları ve sona erme sebepleri bakımından 818 sayılı Borçlar Kanunu'nda ayrıntılı olarak düzenlenmiştir. Bunun yanı sıra 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nda da bir takım yeniliklerle birlikte kefalet hükümlerine aynı şekilde yer verilmiştir. Garanti sözleşmesi ise ne BK' da ne de TBK' da düzenlenmiş değildir. Bu nedenle BK' nın 100. Maddesinde düzenlenen "üçüncü kişinin fiilini taahhüt" başlığından yola çıkılarak Yargıtay kararları ışığında garanti sözleşmesi tanımlanmaya çalışılmıştır. Her iki sözleşme de şahsi teminat sözleşmesi olmasına karşılık özellikleri ve dolayısıyla doğurdukları hükümler açısından oldukça farklılık arz etmektedirler. Özellikle banka teminat mektuplarının nitelik itibariyle kefalet mi yoksa garanti sözleşmesi mi olduğu konusunda yoğun tartışmaların mevcut olduğunu söylemek gerekir.



Bu çalışmada Yargıtay kararlarından da yola çıkılarak garanti ve kefalet sözleşmesinin temel özellikleri ile arasındaki farklara, bir sözleşmenin hangi kategoriye girdiğini belirlemeye yarayan bir takım kriterlere ve banka teminat mektuplarının hukuki niteliğine yer verilecektir.










KEFALET SÖZLEŞMESİ

Kefalet Sözleşmesinin Tanımı

818 s. BK m. 483'e göre "Kefalet, bir akittir ki onunla bir kimse, borçlunun akdettiği borcun edasını temin etmeği alacaklıya karşı taahhüt eder." Para ile belirtilebilen herhangi bir borç için kefil olunabilir. Kefalet sözleşmesi ile kefil, borçlunun borcunu ödemesini sağlamayı taahhüt etmez; borçlunun borcunu ödememesi halinde bundan şahsen sorumlu olmayı taahhüt eder. Fakat madde tanımından bu husus açıkça anlaşılamamaktadır. Bu nedenle 6098 s. TBK m. 581' de kefalet sözleşmesi "...kefilin alacaklıya karşı, borçlunun borcunu ifa etmemesinin sonuçlarından kişisel olarak sorumlu olmayı üstlendiği sözleşmedir." ifadesi ile tanımlanmıştır.

Kefalet borcunun mutlaka bir sözleşmeden kaynaklanıyor olması gerekmez. Haksız fiilden, sebepsiz zenginleşmeden yahut kanundan hatta kamu hukukundan doğan borçlara da kefil olunabilir.

Kefalet Sözleşmesinin Özellikleri
6098 sayılı TBK' nın 581. Maddesinde yapılan tanım ile kefalet sözleşmesinin başlıca özellikleri şu şekilde tespit edilebilir:

Kefalet sözleşmesinin kefil ile asıl borcun alacaklısı arasında yapılması




Kefil, asıl borçlunun rızasını almaya mecbur olmaksızın hatta asıl borçlunun rızası hilafına dahi yükümlülük altına girebilir. Çünkü kefalet, asıl borçlunun durumunu kötüleştirmemekte, aksine çoğu zaman onun yararına olmaktadır. Kefilin yapacağı ödeme, kendi borcunu sona erdirir; yoksa asıl borç sona ermiş değildir. Bu nedenle Yargıtay' a göre kefil ile borçlu arasındaki hukuki bağ kefil borçlu tarafından gösterilmiş ise vekâlet hükümlerine, aksi takdirde vekâletsiz iş görme hükümlerine dayanır.

Kefilin borcunun fer'i borç olması

Kefilin borcu, asıl borca bağlıdır ve bu özellik kefaletin en başta gelen ayırıcı özelliğidir. Yani kefalet ancak geçerli yani hukuken tanınabilecek bir asıl borcun varlığı durumunda doğabilir. Asıl borcun sona ermesi ile kefilin sorumluluğu da sona erer. Kefaletin fer'i nitelik taşımasından şu sonuçları çıkarmak mümkündür:
Kefilin yükümlülüğü asıl borçludan daha ağır veya farklı olamaz. Misal olarak asıl borçlunun borcu şarta bağlı olduğu halde kefilin borçtan koşulsuz sorumlu olduğu kabul edilemez.
Alacak asıl borçluya karşı muaccel olmadan kefile karşı muaccel olamaz. Eğer asıl borcun muaccel olması için borçluya ihbar yapılmasına bağlı ise bu ihbarın kefile de yapılması lazım gelir.
Kefalet alacağı asıl alacaktan bağımsız olarak temlik edilemez.
Kefil alacaklıya karşı asıl borçlu ile aynı def' ilere sahiptir.
Asıl borç herhangi bir nedenle ortadan kalkarsa kefilin borcu da sone erer. 818 s. BK m. 492' de belirtildiği üzere " Asıl borç her hangi bir sebeple sakıt olunca kefil beri olur." 6098 s. TBK'da bu husus 598. maddenin ilk fıkrasında "Hangi sebeple olursa olsun, asıl borç sona erince, kefil de borcundan kurtulur..." denilmek suretiyle açıkça ifade edilmiştir.
Görüldüğü gibi fer' ilik kefalet sözleşmesinin en önemli özelliklerinden birisidir. Fer' ilik özelliği kaldırıldığı zaman ortada bir garanti sözleşmesi yahut müteselsil borç ilişkisi var demektir.
Kefilin borcunun ikinci derecede (tali) borç olması




Kefalet sözleşmesinde öncelikli olarak asıl borçlunun takibi esastır. Kefilin borcunun ikinci derecede olma niteliği özellikle adi kefalette kendini gösterir. Asıl borçluya karşı takip yapılıp bu takip semeresiz kalmadan ve kefaletten önce verilmiş rehinlere başvurulmadan alacaklı, adi kefile yönelemez. Buna karşılık, müteselsil kefalette, alacaklı, borç muaccel olunca doğrudan doğruya kefile başvurabilmektedir. Bu nedenle doktrinde bir görüşe göre müteselsil kefalette kefilin borcunun tali olma özelliği ortadan kalkmaktadır. Buna rağmen bazı yazarlar ise alacak muaccel olduğunda doğrudan doğruya kefile başvurulabilse bile müteselsil kefalette de kefilin borcunun ikinci derecede olduğunu savunmaktadırlar. Gerekçe olarak da asıl borç muaccel olmadıkça kefilin borcunun da muaccel olmamasını ve paradan başka borçlara kefalette ancak asıl borçlunun borcunu yerine getirmediği tespit edildikten sonra kefile başvurulabilmesini göstermektedirler.

Kefilin ediminin bir çeşit tazminat borcu mahiyetinde olması

Kefilin, kefalet sözleşmesi ile taahhüt ettiği edim paradır. Yoksa kefil, kefalet sözleşmesi ile asıl borçlunun edimini aynen yerine getirmeyi üstlenmemektedir. Bu sözleşme ile kefil, alacaklının müspet zararını tazmin borcu altında olmaktadır.

Kefilin menfi zararın ödenmesini taahhüt etmesi durumunda bu taahhüdün kefaletin fer' i niteliği ile bağdaşmayacağı ve garanti sözleşmesi olarak nitelendirilmesi gerektiği savunulabilmektedir.

Kefalet sözleşmesinin tek tarafa borç yükleyen sözleşme olması

Kefalet sözleşmesi kanuni tanımından ve amacından da anlaşılacağı üzere yalnızca kefile mükellefiyet yükleyen bir sözleşmedir. Yalnız kefalet sözleşmesinin tek tarafa borç yükleyen bir sözleşme olması fer' ilik gibi zorunlu bir unsur değildir. Kefalet akdinde eğer karşı âkit olan alacaklı bir borç altına girerse bu durumda sözleşme ivazlı hale gelir. Sözleşmenin ivazlı olması niteliğinde bir değişiklik meydana getirmez.

Asıl borçlunun kefile menfaat sağlaması, ivaz olarak nitelendirilemez. Geçerli bir kefalet sözleşmesinde asıl menfaat sahibi asıl borçlu olmaktadır. Alacaklı, kefilin bulunması ile meşgul olmaz; sadece geçerli bir kefil gösterildiği takdirde kredi vermeye razı olduğunu bildirir. Kefili ikna için ona menfaat vaad etmek asıl borçluya düşer. Örneğin; bankalar, ancak aldıkları komisyon karşılığı müşterilerine kefil olmayı kabul ederler. Böyle bir komisyon alınması da kefaleti ivazlı hale getirmez.

Kefilin borcunun asıl borca yabancı bir borç olması




Kefilin borcu esas ve şekil bakımından özel bir borç olup nitelik itibariyle asıl borç ile aynı değildir. Kefilin borcu, asıl borcun ödenmesini sağlamak amaçlıdır. Dolayısıyla kefilin borcunu ifa etmesi, asıl borcu ortadan kaldırmaz; yalnızca alacaklının alacağı halefiyet yoluyla kefile geçer. Böylelikle asıl borç devam eder.

Kefalet, mahiyeti gereği yabancı bir borçtan şahsen sorumlu olmak şeklinde düşünüldüğüne göre, bir borçlu, kendi borcuna kefil olamaz. Ancak kefilin sonradan miras gibi bir sebeple asıl borçlu durumuna girmesi, "gerçek olmayan birleşme" olarak nitelendirilmektedir. Bu gibi durumlarda alacaklının kefaletten sağlayacağı yararlar saklı kalır.

Kefalet sözleşmesinin bağımsız sözleşme olması
Kefalet, daima asıl sözleşmeden bağımsız yani ayrı hukuki muhtevası ve illeti olan bir sözleşmedir. Kefalet sözleşmesini doğuran asıl sözleşmenin sebebi ne olursa olsun (sözleşme, haksız fiil, sebepsiz zenginleşme) kefalet sözleşmesi daima alacaklıya teminat sağlamak amacıyla kurulur ve yine asıl borçlu yapma, yapmama yahut paradan başka şeyleri verme edimlerini üstlenebilirken kefilin borcu daima para borcudur. Asıl borç herhangi bir şeyi verme, yapma ya da yapmama borcu olsa bile kefilin borcu daima borcun yerine getirilmemesinden doğan zararın tazmini borcu olarak ortaya çıkar.
Kefalet Sözleşmesinin Geçerlilik Şartları
Geçerli bir asıl borcun bulunması
818 sayılı BK m. 485 "Kefalet, ancak muteber bir borç hakkında cereyan eder."
hükmü getirmiştir. Böylece asıl borç hukuka ya da ahlaka yahut adaba aykırılık, muvazaa, temyiz kudretinden yoksunluk gibi bir nedenle kesin hükümsüz olan bir hukuki muameleden doğmuşsa kefalet de geçerli olmaz. Kefil, asıl borcun hükümsüzlüğünden haberdar olsa dahi bu durum, kefaletin geçersizliğini etkilemez. Ayrıca kefaletle teminat altına alının asıl borcun belirlenmiş veya belirlenebilir olması gerekir.

Esas bakımından geçerli bir kefalet sözleşmesi yapılması
Kefalet sözleşmesinin geçerli olarak yapılabilmesi için kefilin tam fiil ehliyetine sahip olması gerekir. Kefalet sözleşmesi gerek kefil gerekse alacaklı tarafından temsilci vasıtasıyla yapılabilir.
Kefalet sözleşmesinin yazılı şekilde yapılması

818 sayılı BK' nın 484. maddesinde kefalet sözleşmesi için yazılı şekil şartı öngörülmüştür. Kefalet sözleşmesinin geçerliliği için kefilin beyanının adi yazılı şekilde yapılmış olması ve onun tarafından yahut temsilcisi kefil adına beyanda bulunuyorsa temsilcisi tarafından imzalanması yeterlidir. Madde yazılı şeklin düzenlenmesinin sebebi genellikle karşılıksız olarak yükümlülük altına giren ve kefilin, çoğu zaman borçlunun borcunu ödeyeceği konusunda kesin kanaati bulunduğundan, üstlendiği tehlikenin önemini fark etmeye ve iyi düşünmeye sevk etmektir.
6098 sayılı TBK' nın 583. maddesinde düzenlenen kefalet sözleşmesinin şekil şartı "Kefalet sözleşmesi, yazılı şekilde yapılmadıkça ve kefilin sorumlu olacağı azami miktar ile kefalet tarihi belirtilmedikçe geçerli olmaz. Kefilin, sorumlu olduğu azami miktarı, kefalet tarihini ve müteselsil kefil olması durumunda, bu sıfatla veya bu anlama gelen herhangi bir ifadeyle yükümlülük altına girdiğini kefalet sözleşmesinde kendi el yazısıyla belirtmesi şarttır." şeklinde düzenlenerek yeni hükümler tahsis edilmiştir.

GARANTİ SÖZLEŞMESİ

Garanti Sözleşmesinin Tanımı ve Hukuki Niteliği
Garanti sözleşmelerinin bütün özellik ve hükümleri Borçlar Kanunumuzda yahut başka mevzuatlarda tam olarak yer almamaktadır. Türk ve İsviçre hukukunda baskın görüş, 818 S. BK' nın 110. Maddesinde düzenlenen 'başkasının fiilini taahhüt' altında düzenlenmiş olan sözleşmesinin garanti sözleşmesinden başka bir şey olmadığı yönündedir. İsviçre Federal Mahkemesine ve Yargıtay' a göre garanti sözleşmesi ile başkasının fiilini taahhüt tam anlamıyla çakışmaktadır. Nitekim bir Yargıtay kararında bu husus "Yasada tanımı ve tasnifi yapılan akit türlerinden olmayan garanti sözleşmelerinin B.K. 110. maddesinde hükme bağlanan üçüncü kişinin fiilini taahhüt niteliğinde olduğu gerek doktrinde ve gerekse uygulamada kabul edilmektedir." denilerek açıkça ortaya konulmuştur. Bunun yanı sıra doktrindeki bütün yazarlar tarafından kabul edilen görüşe göre garanti sözleşmeleri de kefalet sözleşmeleri gibi şahsi teminat sözleşmeleridir.

Yargıtay'ın 11.6.1969 gün ve 4/6 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme kararında göre "Garanti mukavelesi, bir kimsenin fer'i olmayan bir mukavele ile başkasına bir teşebbüsün belirli bir sonuca ulaşacağını garanti etmesidir." Yine Yargıtay'ın da benimsediği bir başka tanıma göre "Garanti sözleşmesi, bir kimsenin başkasını belli bir hareket tarzına yöneltmek amacıyla bu hareket tarzından o kişi için doğacak tehlikeleri kısmen veya tamamen üzerine alması borcunu doğuran bağımsız nitelikte bir sözleşmedir.




Garanti sözleşmesinin tanımı hakkında her ne kadar yukarıda belirtilen tanımlar kabul ediliyor olsa da BK. m. 110' daki düzenleme yeterli değildir. Garanti sözleşmesi, Borçlar Kanunumuzun özel kısmında tanımı yapılarak, garanti verenle garanti alan ve edimi temin edilen üçüncü kişiler arasındaki ilişkiler, hükümleri ve sona ermesi bakımlarından ayrı bir bölümde açıkça düzenlenmelidir. Bu durumda garanti sözleşmesini kendisine özgü yapısı olan (sui generis) bir isimsiz sözleşme niteliğinde olmaktadır. Tabi doktrinde bu görüşün aksini savunarak banka teminat mektuplarının sui generis olmadığını ileri süren yazarlar da bulunmaktadır.

Garanti Sözleşmesinin Özellikleri

Garanti alanı belli bir hareket tarzına yöneltme amacı olması
Garanti veren, genellikle garanti alanı belli bir hareket tarzına yöneltmek amacıyla, onun bu hareket tarzının zararlı sonuçlarını karşılamayı borçlanır.

Garanti alanın hareket tarzından doğacak tehlikenin üstlenilmesi
Garanti veren, garanti alanın yöneltildiği hareket tarzından veya borç ilişkisinden doğacak tehlikeleri, rizikoları karşılamayı taahhüt eder. Garanti verenin yüklendiği tehlikenin kapsamına kaza ve beklenmeyen haller de girer.

Garanti sözleşmesinin tek tarafa borç yükleyen bir sözleşme olması
Garanti sözleşmesinde rizikoyu üzerine alma, üçüncü kişiyi muayyen bir hareket tarzına sevk etmek amacına dayanmalıdır. Eğer ivaz sağlamak esas gayeyi teşkil ediyorsa, sözleşme garanti sözleşmesi niteliğini taşımaz.

Bağımsız yükümlülük altına girme
Garanti verenin bağımsız bir yükümlülük altına girmesi, onun yükümlülüğünün başka bir borcun varlığına, geçerliliğine, devamına, hukuken ileri sürülebilir olmasına bağlı değildir. Bu unsur aşağıda da belirtileceği üzere, garanti sözleşmesinin fer'i bir yükümlülük içeren kefalet sözleşmesinden ve bazı sözleşmelerdeki fer'i teminat yükümlülüklerinden ayırt edilmesini sağlayan niteliklerden birisidir.
KEFALET İLE GARANTİ SÖZLEŞMESİ ARASINDAKİ FARKLAR
Uygulamada en çok karıştırılan durumlar kefalet sözleşmesi ile garanti sözleşmesi arasında ortaya çıkmaktadır. Garanti sözleşmesinin çeşitli görünümleri mevcuttur. Kişisel teminat verilmesine ilişkin sözleşmeler arasındaki yerinin önemi açısından "teminat amaçlı (kefalet benzeri) garanti sözleşmeleri" nin özellikleri belirlenmelidir. Teminat amaçlı garanti sözleşmelerini diğer garanti sözleşmelerinden ayıran nokta, teminat amaçlı garanti sözleşmelerinde garanti verenin üstlendiği riskin, bir borcun konusunu oluşturan edimin yerine getirilmemesi riski olmasıdır. Bu tür garanti sözleşmelerinde tıpkı kefalet sözleşmelerinde olduğu gibi, bir borcun veya bir borç ilişkisinden kaynaklanan çeşitli borçların yerine getirileceği hususunda teminat verilmekte, alacaklı konumunda bulunan kişinin alacağını elde etmemesi durumunda ortaya çıkacak zararın tazmin edileceği taahhüt edilmektedir. Söz konusu garantiler bu yönüyle kefalet sözleşmesi ile benzerlik göstermekle birlikte aralarında çok önemli farklar mevcuttur.
Kanun, uygulama ve doktrin görüşleri ışığında incelenecek olursa kefalet sözleşmesi ile garanti sözleşmesi arasında şu farkların mevcut olduğu görülecektir:
BK. madde 11' e göre "Kanunda aksine düzenleme bulunmadıkça sözleşmenin geçerliliği şekil şartına bağlı değildir." Kanunda hakkında düzenleme bulunmayan garanti sözleşmesi bakımından BK. m. 11' deki şekil serbestliği ilkesi geçerlidir. Dolayısıyla kefalet sözleşmesinin geçerliliği, yazılı şekilde yapılmasına ve kefilin sorumlu olacağı azamı meblağın gösterilmesine bağlı olduğu halde; garanti sözleşmesi için böyle bir zorunluluk yoktur.
Adi kefalette kefilin sorumlu olması ancak asıl borçlunun takip edilip takibinin semeresiz kalmasına bağlıdır; garanti sözleşmesinde alacaklı, fiili taahhüt edilen üçüncü kişinin edimde bulunmaması halinde derhal garanti verene başvurabilir.
Kefalet sözleşmesinin geçerli olabilmesi için kefilin sorumlu olduğu azami meblağın sözleşmede gösterilmiş olması gerekir. Nitekim Yargıtay kararlarında da kefalet sözleşmesinin geçerliliğini etkileyen bu özellik birçok defa belirtilmiştir. Bu kural dostane bir güven ile kurulan kefalet ilişkisinde kefilin korunmasını amaçlamaktadır. Buna karşılık şekil serbestisinin esas olduğu garanti sözleşmelerinde kefilin sorumlu olduğu meblağın sözleşmede belirtilmesine gerek yoktur. Sorumluluk miktarı ne olursa olsun garanti veren bu miktarla sorumludur. Yargıtay kararlarında her be kadar garanti verenin sorumluluğunun sınırının belirlenmesine gerek olmadığı kabul edilmiş olsa da garanti edilen riski belirtilmesi gerektiği, "belirsizliğin garantisinin olmayacağı" belirtilmiştir.
Kefaletin geçerliliği, alacaklı ile borçlu arasındaki temel borç ilişkisinin geçerliliğine bağlıdır (fer'ilik ilkesi) ; temel borç ilişkisi geçersiz ise kefalet de geçersiz olur. Oysa garanti sözleşmesi temel borç ilişkisinden tümüyle bağımsız olduğundan(aslilik ilkesi) , temel borç ilişkisi geçersiz olsa bile bu durum garanti verenin sorunluluğunu ortadan kaldırmaz. Asıl borcun sona ermesi garanti verenin rizikosunu da ortadan kaldırıyorsa ancak bu durumda garanti verenin borcu da sona erer. Buna karşılık yalnızca asıl borcu sona erdirecek nitelikte bir neden varsa (ehliyetsizlik gibi) bu durumda garanti verenin sorumluluğu devam eder.
Kefil, asıl borçluya ait bütün def'ileri alacaklıya karşı ileri sürmek hakkını haizdir. Ancak garanti veren, edimini temin ettiği üçüncü kişiye ait def'ileri ileri süremez. Bu konuda Hukuk Genel Kurulu' nun verdiği bir karara göre; "Banka, garanti akdi nedeniyle garanti alana karşı fiilini taahhüt ettiği borçlunun def' ilerini ileri süremez. Ancak teminat mektubunun zamanaşımına uğraması, sahte olması gibi sırf kendisine ait defi'leri ileri sürebilir. Garanti verenin bunlar dışında itiraz ve def'i hakları yoktur."
Kefil, alacaklıya yaptığı ödeme oranında onun haklarına kanun halef olur ve buna dayanarak asıl borçluya rücu edebilir (BK m. 496). Oysa garanti verenin bu tarz bir halefiyet hakkından bahsedilemez. Çünkü garanti veren, riskin gerçekleşmesi halinde üstlendiği kendi borcunu ödemektedir. Ödeme yapılan kefilin, yaptığı ödeme oranında alacaklıya halef olması ve halefiyete dayanarak esas borçluya rücu etmesi söz konusudur. Garanti sözleşmesi ise yasada düzenlenmiş bir sözleşme tipi olmadığından, rücu sorunu da yasal olarak ele alınmış değildir. 11.06.1969 4/6 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararına göre garanti veren, lehine garanti verdiği kişiye rücu edemez. Doktrinde bazı yazarlarla göre garanti veren, vekâletsiz iş görmeye, sebepsiz zenginleşmeye ya da BK m. 51'de düzenlenen haksız fiil hükümlerine dayanarak lehdara rücu edebilmelidir.
Kefil her zaman alacaklıyı borcun ifasını kabule ve kendisini kefaletten kurtarmaya zorlayabilir. Eğer alacaklı ifayı kabul etmezse kefil sorumlu olmaktan kurtulur (BK m. 501). Kefile tanınan bu özel haktan garanti veren yararlanamaz.

SÖZLEŞMENİN NİTELİĞİNİN BELİRLENMESİNDE KABUL EDİLEN KISTASLAR

Bir sözleşmenin kefalet sözleşmesi mi yoksa garanti sözleşmesi mi olduğunu belirlerken öncelikli olarak Türk hukukundaki genel yorum kaideleri esas alınarak sözleşme incelenmelidir. Yorum yapılırken sözleşme metninin lafzına değil tarafların gerçek iradelerinin ne yönde olduğuna bakılmalı, böylelikle sözleşmenin yapılış amacı belirlenmelidir. Nitekim uygulamada çok görüldüğü üzere tarafların sözleşmede "garanti" ifadesini kullanıp kefaleti veya "kefalet" ifadesini kullanıp garanti sözleşmesini kastettiklerine sıkça rastlanmaktadır.

Aslilik-Fer'ilik Kıstası

Kefaleti garanti sözleşmesinden ayıran en önemli husus kefilin yükümlülüğünün fer'i olmasına karşılık garanti verenin yükümlülüğünün bağımsız nitelik taşımasıdır. Kefil, asıl borçluca lazım olan taahhüdün ifasını üstlenmiş iken, garanti veren asıl taahhüdün icrasıyla değil, zarar ve ziyan tediyesi ile yükümlüdür.



Teminat Sözleşmesinde Başka Bir (Temel) Borç İlişkisine Atıf Yapılması

Teminat sözleşmesinin muhtevası özellikle edimi göz önünde tutuyorsa, açıkça ve özel olarak edimin içeriğini ayrıntılarıyla belirtiyorsa bununla istenen sonuç edimin teminatıdır; üstlenilen borç da bağımsız bir banka garantisi, yani teminat mektubudur. Buna karşılık, bankanın borcunun kapsamı tam olarak bizzat teminat sözleşmesinde belirtilmemişse ve bu borcun kapsamını tayin için temel ilişkiye başvurmak gerekiyorsa fer'i bir borç yani kefalet söz konusu olur.

Temel Borç İlişkisinden Doğan Def'i Ve İtirazların İleri Sürülmesinden Feragat Edilmesi

Kefalette kefil, asıl borç ilişkisinden kaynaklanan def'i ve itirazları alacaklıya karşı ileri sürmek hakkını haizdir. Garanti veren, garanti sözleşmesinde muhataba karşı asıl borç ilişkisinden doğan def'i ve itirazları ileri sürmek hakkından vazgeçtiğini beyan ediyorsa bu durumda fer'ilik bertaraf edilmiş olur yani artık burada bir teminatın yani teminat mektubunun varlığını kabul etmek gerekir.

Kişiye Yönelik İlgi Kıstası
Garanti ve kefaleti birbirinden ayıran en nemli kıstaslardan birisini de "kişiye-sonuca yönelik ilgi" oluşturur. Bu kıstasa göre teminat veren, asıl borçlunun kişiliğini göz önünde bulundurmak suretiyle hareket ediyorsa kefalet, buna karşılık teminat veren, asıl borçlunun kişiliği ile ilgilenmeksizin, belirli bir sonucu hedef olarak tutmuşsa garantinin varlığı kabul edilecektir.

İlk Talepte Ödeme Kaydı

Günümüzde banka teminatlarında standart bir ibare olarak "ilk talepte ödeme" kaydı yer almaktadır. İsviçre hukukunda, Türk hukukunda ve doktrinde tartışmalı olmakla birlikte ilk talepte ödeme kaydının tek başına bağımsız garanti lehine güçlü bir emare teşkil ettiğini kabul etmek gerekir.

Şüphe Halinde "Kefalet" Karinesi

Şüphe halinde kefaletin bulunduğu sonucuna varılmalıdır. Bunun nedeni kefalet hükümlerince kefaletin teminat vereni daha az yükümlülük altına sokmasıdır.

Bankalar tarafından verilen teminatlar ile uluslar arası teminatlarda şüphe halinde bağımsız taahhüt sonucuna varılmalıdır; buna karşılık özel kişilerin garanti taahhütleri kefalet olarak nitelendirilmelidir.

BANKA TEMİNAT MEKTUPLARININ HUKUKİ NİTELİĞİ

Banka teminat mektuplarında esas itibariyle üçlü bir ilişki söz konusu olmaktadır. Bu ilişkinin tarafları banka müşterisi (lehdar), garanti alan (muhatap) ve garanti veren (banka)dır; dolaylı (kontur-) garantide iki banka yer almaktadır. Teminat mektuplarının amacı teminat alanı (muhatabı) belirli bir riske karşı korumaktır. Zira teminat mektubu veren banka (garanti veren), garanti alanın (lehdar) ile kendisi arasındaki temel borç ilişkisinden doğan borcun (edimin) gereği gibi ifa edilmediği veya garanti edilen riskin gerçekleştiği iddiası ile yazılı olarak talepte bulunması üzerine, ona belirli bir meblağı kayıtsız şartsız ödemeyi taahhüt etmektedir.

Somut bir olayda bir bankanın ödeme taahhüdünün garanti sözleşmesi mi yoksa kefalet mi sayılacağı hususu, özellikle geçerlilik şartları ve hukuki sonuçlardaki farklılıklar sebebiyle önem arz eder. Zira yukarıda da belirtildiği üzere kefalet sözleşmesinin geçerliliği yazılı şekilde yapılması ve kefilin sorumlu olacağı azami miktarın gösterilmesi şartına bağlı olduğu halde; garanti sözleşmelerinin geçerliliği herhangi bir şekil şartına bağlı değildir. Diğer taraftan, kefil asıl borçluya ait bütün def'ileri alacaklıya karşı ileri sürmek hakkına sahiptir; teminat mektuplarında ise banka muhataba karşı lehdara ait def'ileri ileri süremez.

Banka teminat mektupları kefalet sözleşmesi niteliğinde olmamalarına rağmen uzun süre kefalet sözleşmesi olarak kabul edilmiştir. Daha sonra Yargıtay 'ın vermiş olduğu içtihadı birleştirme kararları ile teminat mektuplarının hukuki niteliğinin BK. m. 110' da düzenlenen üçüncü şahsın fiilini taahhüt şeklinde bir garanti sözleşmesi olduğu kabul edilmiştir. Yüksek Mahkeme, taşıma sözleşmesinin teminat olarak verilen ve sözleşmenin ifasından sonra iade edilmeyen teminat mektubunun geri verilmesi hususunda açılan bir dava dolayısıyla vermiş olduğu 13.12.1967 tarihli İçtihadı Birleştirme Kararı'nda konuya ilişkin görüşlerini aşağıdaki şekilde açıklamıştır:

"Banka teminat mektupları bir bakımdan üçüncü şahsın fiilini taahhüt niteliğinde olup daima yazılı şekilde düzenlenmektedir. Bu mektupla genellikle bankanın sorumlu olacağı en yüksek miktar rakamla gösterilmektedir. Bankanın sıfatı teminat veren olduğundan, taahhüdü; esas sözleşmeyi yapan taraflardan ve esas akitten ayrı ve tamamıyla bağımsızdır. Bankanın taahhüdü lehdarın borcunun geçerliliğine ve varlığına bağlı olmaksızın garanti taahhüdü olarak ortaya çıkar." Yargıtay'ın İçtihadı birleştirme Kararından da anlaşılacağı üzere banka teminat mektuplarında, banka temel ilişkiden doğan def'i ve itirazları ileri sürememektedir. Dolayısıyla bir kimse asıl borçlunun ileri sürebileceği itirazlara bakılmaksızın borcun yerine getirilmemesinden doğan zararın tazminini kabul etmesi halinde, o kimse garanti veren durumundadır.

Taraflar arasında akdedilmiş teminat sözleşmesinin garanti mi yoksa kefalet sözleşmesi mi olduğunu belirlemeye yarayan bir takım yorum kaideleri de mevcuttur. Bu yorum kaidelerine günümüzde özellikle banka teminat mektupları ile kefalet sözleşmesinin ayrımı yapılırken başvurulmaktadır.

Prof. Barlas' a göre özellikle yukarıda değinilen aslilik-fer'ilik kıstası, banka teminat mektuplarının niteliğini belirlemede de önemli olan, kesin ve her zaman sonuç veren yegane ölçüdür. Şayet teminat veren asıl borçlunun edim yükümüne tümüyle paralel ve onunla örtüşür biçimde taahhütte bulunmamışsa bizzat temel edimin ifa edilmemesinden doğacak sorumluluğu üstlenircesine hareket etmişse bu durum taahhüdün fer' iliğini ve sonuçta kefaletin varlığını gösterir. Buna karşılık teminat veren asıl borç ilişkisi ile ve borçlunun edimleriyle hiç ilgilenmeksizin, bunlardan tümüyle soyutlanmış şekilde ve detaylı biçimde kendi edimini tanımlayarak sorumluluk üstlenmiş ve bir sonuç taahhüdünde bulunmuşsa bu halde taahhüdün asli karakterde olduğu ortada bir garanti sözleşmesi bulunduğu neticesine varılacaktır. Örnek bir mahkeme kararında "banka teminat mektuplarının BK'nın 110. maddesi kapsamında garanti sözleşmesi niteliğinde olup garanti veren bankanın taahhüdü asli borç niteliğinde olduğundan garanti sözleşmesinin dışında kalan üçüncü kişi durumundaki lehtar tarafından garanti ve kontrgaranti veren bankalar aleyhine dava açılması ve garanti verenlerin hasım gösterilmesinin mümkün olmadığı gerekçeleriyle davanın husumet yönünden reddine karar verilmiş ve bu karar Yargıtay tarafından onanmıştır.

















SONUÇ
Doktrinde ve uygulamada şahsi teminatın niteliğini belirlemede birçok kritere yer verilmektedir. Bu kriterlerden hiçbiri tek başına bir sözleşmenin kefalet mi yokda garanti sözleşmesi mi olduğunu belirlemeye yetmemekte; başka kriterlerle birlikte değerlendirilmesi gerekmektedir. Kabul edilen bu kıstaslardan en önemlisi "aslilik-fer' ilik kıstası" dır. Buna göre eğer bir sözleşmede taahhüt fer' i nitelikte ise kefaletin sözleşmesinin varlığını, bunun yanı sıra asli nitelikte ve asıl borç ilişkisinden bağımsız bir taahhüt varsa garanti sözleşmesinin varlığını kabul etmek gerekecektir. Bu durum belirlenirken de diğer kıstaslara da başvurulmalıdır.
Eğer gerçek kişilerce verilen şahsi teminatın niteliği, asli ve yan kıstaslar kullanılmasına rağmen belirlenemiyorsa "şüphe halinde kefalet" karinesinden yola çıkılarak şahsi teminatın kefalet niteliğinde olduğu kabul edilmelidir.
Harici garantiler ve bankalar tarafından verilen garantile bakımından ise şüphe halinde kefalet karinesi uygulanmamalı, aksine bu tür durumların varlığı halinde bağımsız bir taahhüdün yani garanti sözleşmesinin bulunduğu kanaatine varılmalıdır.

KAYNAKÇA

ÖZEN Burak, Kefalet Sözleşmesi, 1. Baskı, Vedat Yay., İstanbul 2008.

YAVUZ Cevdet, Borçlar Hukuku Dersleri (Özel Hükümler), Yenilenmiş 5. Baskı, Beta Yay., İstanbul 2007.

ARAL Fahrettin, "Banka Teminat Mektuplarının Hukuki Niteliği ve Kefaletten Farkları", 1. Baskı, Yetkin Yay., Ankara 2006.
CANPOLAT Ferhat / TOPUZ Seçkin, "Kefalet ve Garanti Ayrımının Önemi ve Garantide Uygulanacak Kıstaslar", TBB Dergisi, sayı 78, Ankara 2008.

metinpolat.av.tr

TURAN Gamze, Garanti ve Kefalet Sözleşmeleri Arasındaki Farklar ve Banka Kredi Kartı Sözleşmelerindeki Şahsi Teminatın Niteliği, TBB Dergisi, sayı 66, Ankara 2006.

ŞAHAN Gökhan, Kefalet Sözleşmesinin Sona Ermesi,1. Baskı, Yetkin Yay., Ankara 2009.

YAVUZ Nihat, Öğretide ve Uygulamada Türk Kefalet Hukuku, 1. Baskı, Adalet Yay., Ankara 2009.

BÜYÜKAY Yusuf, "Banka Teminat Mektuplarına İlişkin Yargıtay Hukuk Genel Kurulu' nun 2004/4-351 E., 2004/339 K. Ve 09.06.2004 Tarihli Kararının Değerlendirilmesi ( Haluk Konuralp Anısına Armağan)", Cilt 3, 1. Baskı, Yetkin Yay., Ankara 2009.
HGK 21.07.1981 1941/560.